INTRODUÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, abandonando histórica feição de neutralidade e indiferença, passou a cuidar, também, das relações entre particulares. Vindo sua nova tábua axiológica, com a primazia dos direitos fundamentais e sociais, a influenciar todos os ramos do direito, redefinindo seus institutos.
Com o direito de propriedade não foi diferente. Não mais podendo ser tratado divorciado do princípio da função social, fincando superada a noção de um direito ilimitado.
Primeiramente destacada pela Igreja Católica, por São Tomás de Aquino, e sistematizada no mundo jurídico por Leon Duguit, já no início do século XX, quando ainda estavam no auge os princípios do liberalismo e individualismo jurídico, a questão da função social ganhou fundamental importância. Sendo reconhecida, hoje, em qualquer ordenamento jurídico.
Como o Direito compõe um sistema lógico e integrado, suas influências sobre o direito de propriedade acabaram por repercutir, dentre outros, no instituto do condomínio edilício, de crescimento desenfreado dos centros urbanos de médio e grande porte, diga-se de passagem.
Se por um lado tais condomínios são uma ótima solução de política urbana, por outro, são também sinônimo de conflito de interesses entre seus ocupantes. Exigindo regulação eficaz para que as relações ali travadas realizem sua função social.
Intromissões excessivas e caprichosas no exercício de direito alheio perpetradas por ocupante de um condomínio horizontal devem ser afastadas com rigor, sob pena de se inviabilizar o exercício de seu próprio direito, e, principalmente, de todos os demais condôminos.
Com o advento da Lei nº 10.406, de janeiro de 2002 (DOU de 11/01/2002), disciplinando a matéria dos Condomínios Edilícios, muito se discutiu sobre a possibilidade de exclusão do condômino antissocial diante do parágrafo único do artigo 1.337, do Código Civil:
O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembleia. (original sem grifo)
Nesses termos, com base em princípios constitucionais; no direito à vida (saúde, sossego, privacidade, moralidade), à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, este transformado e limitado pela função social; considerando ainda a tendência jurídica internacional de admitir a exclusão do condômino nocivo como medida extrema, esse posicionamento ganha cada vez mais força. Vindo, ao que parece, finalmente a prevalecer em nossa ordem jurídica.
1. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE PROPRIEDADE
Sobre o direito de propriedade, é importante destacar que sua ideia enquanto direito ilimitado há muito foi superada.
Segundo Roberto de Ruggiero:
A propriedade tem uma função social, visto satisfazer uma exigência humana e, até onde a satisfaz, o direito, protege-a, garantindo ao indivíduo as mais latas faculdades de uso, de gozo e de disposição. Pode por isso o proprietário destruir o que lhe pertence, não porque o direito repute tal destruição útil, mas porque ele tem ao seu arbítrio a sua disposição. Mas, para além desse destino negativo, não se pode ir até ao ponto de querer um destino antissocial, usando a coisa em prejuízo de outrem. A propriedade moderna – repetimo-lo com Filomusi – deve ser exercida civilmente segundo os fins do direito, e não se age segundo estes, quando, sem qualquer utilidade própria se exerce o domínio com fins vexatórios.
Aquele absolutismo das faculdades de gozo e de disposição, que o nosso legislador levou a caráter fundamental na definição de Propriedade, deve pois ser entendido não na sua mais ampla e hiperbólica extensão, mas com limitações racionais que o próprio conceito moderno de propriedade impõe.(RUGGIERO, Roberto. Apud Antônio Chaves. Direitos de Vizinhança – Uso Nocivo da Propriedade – RT-689 – São Paulo, 1993, p. 17)
Felipe Peixoto Braga Netto (BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Teoria dos ilícitos civis. Belo Horizonte: DelRey, 2003, p. 122.), compartilhando essa ideia, pondera que, atualmente, é lugar comum a afirmação da relatividade dos direitos, já que esses existem em situação de absoluta harmonia. Existindo para se realizar socialmente, colidem, entram em choque, superpõem-se, às vezes, dificultando o exato vislumbre de seus limites.
Nossa Lei Civil (artigo 1.228, caput) atribui ao proprietário as faculdades de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Definida essa gama de faculdades, nosso legislador seguiu a tradição romana, adotando concepção absolutista.Todavia, a fim de se evitar abusos pelo proprietário em detrimento dos interesses sociais e coletivos, esse direito sofre cada vez mais restrições e limitações de diversas ordens. Ficando abandonado aquele enfoque individualista.
Fazendo um breve resumo histórico (DANTAS JR., Aldemiro Rezende. O direito de vizinhança. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 18/19), entre os romanos a concepção da propriedade passou por várias fases: inicialmente, coletiva; até que, no período clássico do Direito Romano, profundamente individualista. Cada coisa tinha apenas um dono, que sobre ela exercia poder absoluto e ilimitado.
Entre os germanos, em contrapartida, a propriedade do solo era sempre coletiva: num primeiro momento, de toda a tribo, permitindo-se aos indivíduos, tão somente, seu uso e gozo; posteriormente, da família, havendo uma compropriedade entre filhos e pais, enquanto vivos.
Até que, na invasão do Império Romano pelos povos “bárbaros”, do choque dessas diferentes concepções surgiram outras formas de propriedade, dentre elas a beneficiária, que culminou no nascimento dos feudos, predominantes na Idade Média, em que um proprietário da terra concedia sua exploração a outrem.
Houve, então, uma quebra do conceito unitário que havia entre os romanos, repartindo-se a propriedade entre aquele que detinha o domínio direto (eminente) e o que detinha o domínio útil. Pagando este uma renda àquele, em bens ou serviços, em troca do direito de explorá-la.
A situação de dependência de quem explorava a terra com seu proprietário, todavia, não se coadunava com os ideais da Revolução Francesa. Buscando o o Código Civil francês a reunificação dos sujeitos. Cabendo ao proprietário a exploração de sua terra.
A Igreja Católica, contudo, passou a combater, firmemente, essa concepção individualista e absolutista.No século XIII, em plena Idade Média, destacava-se a opinião de Santo Tomás de Aquino. Ao mesmo tempo em que defendia a propriedade individual ao argumento de que o homem é mais cuidadoso para administrar o que só a si pertence, apontava que essa deveria ser usada no interesse de todos.
No final do século XIX, a encíclica Rerum Novarum (1891) (que quarenta anos depois, em 1931, viria a ser reforçada pela Encíclica papal Quadragesimo Anno) retomou os ensinamentos de Santo Tomás de Aquino, posteriormente, inclusive, repetida, de forma mais amadurecida, na Encíclica Mater et Magistra do Papa João XXIII, de 1961:
[...] a propriedade é um direito natural, mas esse direito deve ser exercido de acordo com uma função social, não só em proveito do titular, mas também em benefício da coletividade. Destarte, o Estado não pode omitir-se no ordenamento sociológico da propriedade. Deve fornecer instrumentos jurídicos eficazes e justos para tornar todo e qualquer bem produtivo e útil. Bem não utilizado ou mal utilizado é constante motivo de inquietação social. A má utilização da terra e do espaço urbano gera violência.[...](VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. vol. V. 2. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2002, p. 176.)
Fortalecida a discussão em vista das manifestações da Igreja Católica, a ideia de exploração da propriedade voltada para um interesse mais amplo ganhou espaço na sociedade. Ingressando no mundo jurídico com a sistematização, por Leon Duguit, da necessidade de mudança do conceito individualista de propriedade.
Segundo ele, o instituto jurídico da propriedade surgiu para atender a uma necessidade econômica. Tendo esta sofrido profunda alteração, naturalmente, o instituto da propriedade também precisava se transformar, devendo atender à sua finalidade social.
Reconheceu-se, então, a propriedade como fonte de deveres fundamentais decorrentes da sua própria natureza, de sua destinação normal. Deveres estes a cargo não só do Estado, como também dos particulares.
Essa nova dimensão, todavia, demorou a refletir no direito positivado, observa Aldemiro Rezende Dantas Jr. (DANTAS JR., Aldemiro Rezende. op. cit., p. 25.). Mas foi se arraigando nas mentes dos magistrados, até se atingir a imprescindibilidade de sua consideração na análise dos casos em concreto que lhes eram submetidos.
Assim, aos poucos, a ideia do direito de propriedade, enquanto isoladamente considerado, começa a desaparecer, perdendo a plena proteção legal quando o interesse social não é atendido.
Apesar da concepção, marcadamente, individualista da propriedade no Direito Romano, hoje, nota-se que, desde aquele tempo, a propriedade nunca foi realmente ilimitada.
Ensina Caio Mário da Silva Pereira (PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil. vol. IV. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 141.) que se dizia ser lícito a qualquer proprietário proceder quanto a sua propriedade como melhor lhe aprouvesse, desde que não viesse a interferir na propriedade alheia. Tendo todas as legislações posteriores que harmonizarem o exercício dos poderes jurídicos que compõem a propriedade por parte dos proprietários de prédios vizinhos.
Mesmo o Código Civil Francês que, expressamente, previu a propriedade como direito absoluto, acrescentou ao respectivo dispositivo que dela não se poderia fazer um uso proibido pelas leis ou regulamentos.
No direito contemporâneo, dúvida não subsiste quanto à relatividade do direito de propriedade, reconhecendo-se ao seu titular, além de direitos, a obrigação de exercê-los respeitando os interesses coletivos predominantes.
Tal noção foi insculpida como preceito em nossas Constituições desde 1946, condicionando-se o uso da propriedade ao bem-estar social. Vindo tanto o direito de propriedade como a função social da propriedade a serem elevados à categoria de direitos fundamentais, na Carta Magna de 1988, ganhando posição de destaque na localização topográfica do texto constitucional (DANTAS JR., Aldemiro Rezende. op. cit., p. 34.).
Diferentemente das Constituição de 1946 e 1967, em que as disposições relativas à função social da propriedade foram tratadas junto com Ordem Econômica e Social, na atual Constituição, além de arrolados entre os princípios da ordem econômica, artigo 170, o direito de propriedade e sua função social foram inseridos entre os direitos e garantias fundamentais, artigo 5°, incisos XXII e XXIII.
Por isso, inúmeros foram os reflexos no nosso ordenamento jurídico, traduzindo as variadas facetas destes conceitos indissociáveis, como no artigo 1.228, § 1º, do Código Civil:
O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
A atual Constituição da República apresentou ainda diretrizes em relação à propriedade imóvel rural, a saber, hipóteses de desapropriação, usucapião especial, regra específica para aquisição e arrendamento por pessoa estrangeira, impenhorabilidade da pequena propriedade rural trabalhada pela família, ainda, quando se realiza ou não a função social; sobre a propriedade imóvel urbana, que esta cumpre sua função social quando atendidas as exigências fundamentais contidas no plano diretor, obrigatória para as cidades com mais de vinte mil habitantes (artigo 182, §§ 1º e 2º), e a hipótese de usucapião especial de imóvel de pequeno tamanho.
Sabiamente conclui Aldemiro Rezende Dantas Jr.:
Como se vê, portanto, a propriedade deixou de ter uma conceituação abstrata, desvinculada da situação concreta, passando a ter um conceito variável, estabelecido em função de “centros de interesses extraproprietários”, e é exatamente por isso que passa a ser uma noção pluralista, variável em função da mudança desses fatores extraproprietários, com o quais se relaciona. (DANTAS JR., Aldemiro Rezende. op. cit., p. 42.)
Da análise dos dispositivos constitucionais, observa-se, então, um campo vasto para a definição em concreto da função social da propriedade, respeitados os princípios fundantes do nosso ordenamento.
2. CONDOMÍNIO EDILÍCIO OU HORIZONTAL
Como um imóvel não se encontra isolado no espaço, sendo confinante ou próximo de outros, inúmeras são as situações em que podem surgir conflitos de interesses entre proprietários, possuidores e detentores de dois prédios vizinhos . Lembrando que vizinhança não se confunde com contiguidade. Considerando-se prédio vizinho aquele que sofre influência de atos praticados em outro.
Consoante Ihering, o poder de dispor livremente da coisa, que habitualmente se atribui ao proprietário, como essência de seu direito, só corresponde à verdade em relação às coisas móveis. Quem pretendesse afirmá-lo com aplicação à propriedade imobiliária, fracassaria ante as consequências:
Se os proprietários de prédios vizinhos, por exemplo, pudessem praticar, cada qual no seu, tudo quanto lhe ditasse a fantasia, sem atender aos prejuízos, perturbações, incômodos que o outro pudesse proporcionar, poria este numa situação intolerável, e teria, por sua vez, de suportar todos os efeitos dos atos nocivos que, em represália, lhe fossem opostos pelo vizinho. (IHERING, De Rudolf Von . Apud Antônio Chaves op. cit., p. 14.)
Tratando-se o condomínio edilício, uma das formas de exercício da propriedade, de um ponto de tensão entre interesses individuais e coletivos, cuidou o legislador de estabelecer uma série de normas conciliatórias para prevenir conflitos ou, quando impossível, solucioná-los, a fim de que o instituto seja bem sucedido na sua função social.
Hoje, esse complexo de direitos e restrições atribuídos a cada ocupante de prédio e dos prédios que lhe são vizinhos é conhecido como Direito de Vizinhança.
Matéria de suma importância para a viabilidade dos condomínios edilícios, nos quais se percebe com ainda mais intensidade os reflexos dos atos dos ocupantes de prédios vizinhos em razão da contiguidade que lhe é comum.
Consoante pesquisa histórica (NADER, Paulo. Curso de direito civil. vol. IV. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 281/283.), registra-se que, dois mil anos antes de Cristo, na Babilônia, já se praticava modalidade de edificação semelhante à do condomínio edilício. Usava-se construir em pavimentos, método que veio a ser adotado na Palestina e no Egito.
Conta-se, que no período de Imerum, Rei de Spar, houve um ato que dizia da venda do pavimento térreo, permanecendo o primeiro andar sob o domínio do vendedor.
Quanto à presença dos condomínios edilícios nas instituições romanas não há unanimidade. Sabe-se, sim, da prática da insulae (ilhas), destinada à residência plebeia, que consistia em pavimentos levantados sobre a casa de outra pessoa, imóvel designado como crypta.
Mais tarde, no século XIV, nas numerosas cidades, foi implementada a prática da divisão horizontal, quando o condomínio edilício logrou regulamento nos Costumes de Bretanha, nos de Orléans, nos de Berry, entre outros, sendo o Código de Napoleão o primeiro ordenamento moderno a prever a modalidade.
O condomínio horizontal difundiu-se de tal forma na Europa, especialmente nas cidades de Grenoble e Reims, que alguns o denominaram por sistema de Grenoble.
Já na Idade Contemporânea, por um tempo tido como fonte de problemas, foi considerado nocivo à sociedade, tendo sido, inclusive, proibida sua instituição na Argentina.
No Brasil, a matéria só veio a ganhar espaço no ordenamento jurídico em 1928, com o Dec. nº 5.481, de 15 de junho, modificado pelo Dec. Lei nº 5.234 em 08 de fevereiro de 1943.
Revogado o último, pela Lei nº 285, de 5 de junho de 1948, passou a ser tratada pela Lei dos Condomínios e Incorporações, nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, aperfeiçoada pela Lei nº 4.864/65.A partir de 2002, o instituto tornou-se objeto de capítulo próprio no Livro do Direito das Coisas, artigos 1.331 a 1.358, no Código Civil.
Também chamado de condomínio horizontal, especial, relativo, sui generis, em edifícios, de edificações, de edifícios divididos por planos horizontais, por andares, ainda, propriedade horizontal, copropriedade de prédio de apartamentos, consiste em um direito real advindo da combinação de dois outros: da propriedade individual sobre as unidades autônomas (salas, lojas, apartamentos) e da copropriedade sobre as partes comuns (terreno, telhado, corredores, fachada).
Fala-se em uma fusão da propriedade particular com a comum, de forma a ser impossível juridicamente separar este complexo. Impondo-se a definição de disciplina jurídica especial para atender à sua estrutura peculiar (PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira. op. cit., p. 185.).
Dentre suas principais garantias, tem o condômino, em vista do seu direito subjetivo de propriedade, as faculdades de uso, gozo, disposição e reivindicação das unidades. Possui legitimidade para, até mesmo isoladamente, proteger as partes comuns por inteiro, reavendo-as de quem injustamente as possua, já vez que titular de uma fração ideal.
O condômino pode fazer uso das partes comuns dentro da destinação que lhes foram atribuídas e sem exclusão da utilização dos demais compossuidores.
O direito de votar e participar das deliberações nas assembleias também é assegurado por lei, bastando ao condômino a quitação das obrigações como forma de estimular o adimplemento.
Todavia, seus poderes não são absolutos. Paralelamente, impõem-se deveres a serem cumpridos, como por exemplo, o de pagar em dia as contribuições para as despesas condominiais (de acordo com os critérios estabelecidos na convenção); de abster-se de reforma que possa comprometer a segurança do prédio, dentre outros.
Além disso, deve-se dar às unidades individuais a destinação atribuída no ato de instituição do condomínio. Não se permitindo utilização prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores e ou aos bons costumes.
A fim de realizar a função precípua do instituto, o exercício harmônico dos direitos dos comproprietários, a legislação civil cominou consequências em caso de seu mau uso (artigo 1.336, §§ 1º e 2º, do Código Civil).
O não pagamento da contribuição sujeita o condômino aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de 1% (um por cento) ao mês e multa de 2% (dois por cento) sobre o débito.
A realização de obras que comprometam a segurança da edificação; a alteração da forma e cor da fachada, partes e esquadrias externas; o uso com das partes para destinação diversa da edificação, ou de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes sujeita a infrator ao pagamento de multa prevista no ato constitutivo ou convenção, limitada a cinco vezes o valor da contribuição mensal, independentemente das perdas e danos.
Quando inexistir disposição expressa, caberá à assembleia geral, por dois terços, no mínimo, dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.
Em caso de condômino ou possuidor contumaz nas infrações, ou seja, que não cumpre reiteradamente seus deveres perante o condomínio, poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independente das perdas e danos que se apurem.
Vindo, contudo, o condômino ou possuidor (locatário, comodatário), por seu reiterado comportamento antissocial, a gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, pode, ainda, ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembleia.