O paradigma de Direito e de Estado inaugurado pela Constituição da República de 1988 para o Brasil foi responsável por provocar profundas transformações no sistema jurídico nacional. Primeiro por suplantar a experiência autoritária iniciada em 1964, reestabelecendo a ordem democrática.[1] Em segundo, por imprimir no direito brasileiro uma preocupação com a proteção dos direitos fundamentais (compreendendo esses não apenas como os direitos e garantis individuais) estendendo a tutela normativa para além da Constituição e irradiando sua eficácia para todos os ramos jurídicos.
Dessa forma, a partir de então, coube a cada sistema jurídico em particular se reconstruir sob novas diretrizes constitucionais. Um destaque fundamental foi a preocupação trazida pelo paradigma do Estado Democrático de Direito com o tratamento normativo dos princípios jurídicos. Isso porque os princípios,[2] após uma longa caminhada pela história do Direito, deixaram se ocupar um papel meramente marginal no processo de aplicação do direito (muitas vezes relevados à função subsidiária de integração/complementação do ordenamento jurídico em casos de lacunas) para adquirir uma normatividade constitucional sob a forma de direitos fundamentais.[3]
Dessa forma, os princípios que estruturam o chamado Devido Processo Legal também passarão por transformação/reconstrução, mas principalmente, passaram a serem elevados a categoria de princípios/direitos constitucionais. A partir daí, a doutrina processual e constitucional passou a falar em um Devido Processo (agora) Constitucional, que atuaria definindo um modelo geral de processo para todas as suas subdivisões (cível, penal, trabalhista, etc.).[4]
Antes, entretanto, é preciso levar em conta que no cenário europeu, já na década de 1970, a doutrina do direito processual civil já começava a perceber a existência de uma ruptura paradigmática provocadora de profundas transformações conceituais e práticas no conceito de processo. Fazzalari[5] apresenta a ideia de que a figura do contraditório encontrava-se mal compreendido pela doutrina da teoria geral do processo, razão pela qual passa a atribuir a ele um sentido de destaque. Abandonando a noção reducionista segundo a qual o contraditório é apenas um direito de bilateralidade de audiência (dizer e contradizer), elabora uma proposta que o concebe como direito de informação e influência na construção do provimento (decisão) jurisdicional. A consequência direta de suas conclusões leva ao abandono pela insuficiência teórica e democrática da afirmação de que o processo poderia ter sua natureza jurídica explicada como espécie de relação jurídica a se desenvolver entre autor, réu e Estado-juiz; sendo que este último ocuparia uma posição de superioridade hierárquica sobre os demais, titularizando direitos subjetivos que o permitiram exigir condutas (atuações) por parte dos demais. Também buscou abandonar a equivocada noção de que o magistrado deveria atender no exercício da função jurisdicional a escopos metajurídicos,[6] ideia essa já presente na doutrina de Franz Klein, que ligadas ao paradigma do Estado Social, acabaram por provocar uma hipertrofia do magistrado.[7]
Sob as novas luzes, o processo, então, é espécie de procedimento, mas com um fator distintivo, a presença do contraditório (como direito das partes ao tratamento em simétrica paridade e a condição de coautores do provimento). Os vínculos de sujeição das partes perante o magistrado são substituídos por direitos de liberdade de participação (o que implica em contrapartida o dever de o magistrado respeitar tais direitos) demonstrando a todo o curso do processo, e principalmente, em sua decisão, que a mesma foi construída utilizando os argumentos trazidos pelas partes e acabando com o mito de que a decisão judicial é fruto de uma consciência discricionária exclusiva e subjetiva.[8]
Esse novo conceito de processo, presente finalmente no Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) é a chave hermenêutica para qualquer início de leitura da nova legislação, bem como para a correta compreensão dos princípios constituidores da cláusula do Devido Processo (Constitucional).
Avançado esse ponto introdutório, podemos passar a análise da cláusula do Devido Processo e de seus princípios integrantes. A Constituição de 1988 traz menção expressa a ela no seu art. 5º LIV, quando afirma que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Há aqui uma clara referência história a tradição inglesa que começa com a Magma Carta de 1215 (com forte influência do direito germânica, por causa de Guilherme, o Conquistador, de origem normanda) desenvolvida graças a genialidade de Edward Coke,[9] no século XVIII.
Alguns autores, como Didier Jr,[10] segundo a jurisprudência do STF,[11] procedem a uma distinção entre uma leitura forma (ou procedimental) – que estaria ligada às garantias processuais em si – e uma leitura substancial – que se voltaria para a racionalidade das decisões judiciais.[12]
Acerca do princípio do contraditório, podemos destacar que após a perspectiva impressa pelo paradigma do Estado Democrático de Direito, já não se mostra mais adequada a perspectiva que o associa a mero direito formal de bilateralidade de audiência; ou seja, os artigos 9ª e 10 do CPC/2015 adotam uma leitura segundo a qual o contraditório deve ser visto de modo muito mais ampliado, assumindo-se como verdadeiro direito de participação na co-construção das decisões judiciais (poder de influência). Logo, o judiciário não observa o contraditório apenas quando garante a cada um dos litigantes oportunidades opostas de manifestação; a exigência normativa agora passa a exigir que o magistrado demonstre claramente na fundamentação da sentença (art. 189, §1º do CPC/2015) que os argumentos trazidos pelas partes foram recebidos e analisados pelo magistrado para a formulação de sua decisão. Logo se o juízo identificar a existência de fundamento decisório sobre o qual as partes ainda não tiveram oportunidade de se pronunciar, ele antes deve submeter a questão a manifestação dessas partes.[13]
O princípio da ampla defesa, por sua vez, ainda que guarde grande ligação com o contraditório não se confunde com o mesmo, pois diz respeito a liberdade/responsabilidade das partes na escolha dos argumentos, teses e provas a serem utilizadas no inter processual para demonstrar suas pretensões. A ordem jurídica dispões que as partes podem selecionar seus meios de provas dentro de daqueles que sejam lícitos, ainda que não tipificados pela legislação (art. 369 do CPC/2015). Contudo, até por dicção constitucional (art. 5º, LVI, da CR/88), vedará o emprego de prova ilícita.
O princípio da isonomia é também fundamental para o processo democrático. Previsto no art. 7º, dispôs que: “É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”. Cabe aqui uma observação: de modo comum, alguns juristas insistem em confundir o princípio da isonomia com o princípio da igualdade (previsto no art. 5º, caput da CR/88). Isso não é acertado! Por igualdade ainda acreditam tais pensadores que o Estado Democrático de Direito admitiria a normativa de matriz aristotélica segundo a qual “deve tratar igualmente os iguais e desigualar os desiguais nos limites de suas desigualdades”. Contudo, tal leitura mostra-se ainda presa ao paradigma do Estado Social, talvez porque ainda difundida em monografia de autores como Bandeira de Mello.[14] Em oposição, o jurista norte-americano Dworkin[15] apresenta uma reconstrução sob a forma da chamada “igualdade de recursos” preocupado com o respeito as escolhas individuais, bem como negando a possibilidade de qualquer ação paternalista por parte do Estado. Cada sujeito do processo (e não apenas as partes, já que isso deve incluir o magistrado e o Ministério Público) deve ter mesmas oportunidades de argumentação e atuação na estrutura do procedimento.
A cláusula do devido processo (constitucionalizada) ainda apresentar uma exigência de vital importância – inclusive para a verificação da observância dos princípios anteriores no processo em questão – o dever jurisdicional de fundamentar suas decisões.[16] Por fundamentação, não estamos tomando como sinônimo a noção de motivação! Motivar é dar as razões subjetivas que moveram determinado sujeito a agir de um certo modo. Contudo, ela só observa uma perspectiva individual. Quando o magistrado motiva uma decisão (em sentido amplo, quer decisões interlocutórias, quer sentenças ou acórdãos), ele dá uma justificativa pessoal para aquela decisão, mostrando que há lógica em sua escolha. Isso é apenas reduzido quando comparado com a fundamentação, que, por sua vez, exige que um intersubjetividade. A fundamentação obriga que o agente explique não apenas seus motivos, mas porque desconsidera como válido os argumentos trazidos pelos outros partícipes; com isso, força-o a promoter um raciocínio de correção: teme tem o ônus de provar para os outros que sua escolha, ou decisão, é a melhor decisão possível acerca daquele caso concreto.
Orbitando e interagindo com os demais princípios da cláusula do devido processo, temos outras normas, como o acesso à jurisdição,[17] a celeridade procedimental e a economicidade.
No que toca o direito fundamental de acesso à jurisdição, destacamos que as transformações operadas de ordem jurídico-paradigmáticas não mais admitem condicionantes ao livre exercício do direito-de-ação, entendido como direito fundamental de provocar a jurisdição para impedir lesão ou ameaça de lesão a direito. Como já demonstrado pela perspectiva democrática da teoria do processo, tal direito-de-ação é autônomo e desgarrado de qualquer ligação do direito material, bem como abstrato, não cabendo mais ao autor demonstrar previamente a tese concretista de Chiovenda.[18] Contudo, pensar o direito-de-ação apenas em sua faceta quantitativa é um equívoco! Isso porque de nada adianta para o respeito ao devido processo um ingresso na seara do processo, sem que haja concomitantemente respeito aos demais princípios processuais constitucionais. Daí porque defendemos um acesso à jurisdição qualitativo.[19]
Dois princípios processuais constitucionais que somente mais recentemente integraram a cláusula do devido processo, por força da Emenda Constitucional n. 45/2004, são a celeridade (ou razoável duração do processo) e economicidade. Acerca de reflexão quanto a ambos, importante destacar que a ordem processual deve sempre buscar desenvolver mecanismos, procedimentos e institutos processuais com o objetivo tanto de promover uma diminuição de tempo do processo (celeridade), como ainda de seu custo (economicidade). O tempo é um grave problema do direito processual e o esforço intelectual pela gestão do procedimento deve sempre ser contínua.
Contudo, tais princípios apresentam ambos uma dupla dimensão: por um lado, dizem respeito ao esforço da doutrina e do legislativo que deverão (re)pensar continuamente os procedimentos e seus institutos sempre desenvolvendo modelos mais rápido e econômicos, sem que haja violação dos demais princípios constitucionais processuais (principalmente do contraditório); de outro, dizem respeito ao magistrado como representante do juízo, responsável pelo gerenciamento do procedimento, que deverá agir sempre a não gerar atrasos (tempos mortos) e repetições de atos desnecessários a solução do processo (nulidades), bem como não admitir que as partes promovam com seus atos delongas desnecessárias e unicamente voltadas para a demora ilícita do procedimento (como típicas expressões da má-fé processual).
De posse desse brevíssimo quadro, é possível, então, notar que o CPC/2015 já lança novos desafios ao estudo do direito processual civil brasileiro, principalmente por incorporar uma normatividade principiológica (mas já elevada à categoria de direitos fundamentais processuais pela Constituição de 1988) e, de tal sorte, força uma ruptura paradigmática para caminhar em consonância com os ditamos e anseios do processo democrático. Não é por mesmos que os artigos iniciais partem de tal premissa e, de modo, algum podem ser deixados de lado quando da interpretação das demais normas contidas no restante do Código. Como toda novidade, há quem desenvolva receio e medo pelas mudanças – que pode ser notada pelas manifestações de resistência e até mesmo de repúdio ao CPC/2015, principalmente, por parte de membros da magistratura brasileira. O que é uma pena, pois viver em uma ordem democrática, bem como em trazer tal ideologia para a seara do processo, não mais se trata de uma opção, muito antes, o CPC/2015 não inova, apenas diz o que já está estabelecido no art. 5º da Constituição de 1988. Mas muitas vezes, nos parece (por mais estranho que seja) que o óbvio deva ser repetido pela legislação infraconstitucional para adquirir normatividade e respeito pelos partícipes processuais.
[1] CARVALHO NETTO, Menelick. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, v. 3, mai. 1999.
[2] Ver, especialmente, para mais detalhes, o capítulo 2 da obra: THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[3] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
[4] ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano. Turim: Giappichelli, 1990. Basta observar o art. 1º do CPC/2015 para que tal noção possa ficar clara: “Art. 1º. O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”.
[5] FAZZLARI, ELio. Istituzioni di diritto processuale. 8. ed. Pádua: Cedam, 1996. Ver também: NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008; e FERNANDES, Bernardo Gonçalves; PEDRON, Flávio Quinaud. O Poder Judiciário e(m) Crise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
[6] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
[7] NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.
[8] STRECK, Lênio. O que é isto: decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
[9] ARAÚJO PINTO, Cristiano Paixão; BIGLIAZZI, Renato. História Constitucional Inglesa e Norte-Americana: do surgimento à estabilização da forma constitucional. Brasília: UnB, 2008.
[10] DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. vol 1. 17 ed. Salvador: Juspodivm, 2015.
[11] STF, RE n. 374.981, em 28/03/2005, Rel. Min. Celso de Mello; Informativo n. 381 do STF.
[12] Discordamos da afirmação da doutrina em geral quando esta reduz o exame da racionalidade da atividade jurisdicional apenas ao emprego da metodologia de critérios como razoabilidade (tradição inglesa) e/ou proporcionalidade (tradição alemã). Para mais detalhes sobre isso, nos reportamos a: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; QUINAUD PEDRON, Flávio. O que é uma decisão judicial fundamentada? Reflexões para uma perspectiva democrática do exercício da jurisdição no contexto da reforma do processo civil. In: BARROS, Flaviane de Magalhães; BOLZAN DE MORAIS, José Luis (orgs.). Reforma do processo civil: perspectivas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2010; bem como ao capítulo 2 da obra THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[13] DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. vol 1. 17 ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 81.
[14] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
[15] DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: teoria e prática da igualdade. Tradução Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005. Partilhando dessa mesma leitura de modo igualmente pioneiro temos a obra de OMMATI, José Emílio Medauar. Uma Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
[16] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; QUINAUD PEDRON, Flávio. O que é uma decisão judicial fundamentada? Reflexões para uma perspectiva democrática do exercício da jurisdição no contexto da reforma do processo civil. In: BARROS, Flaviane de Magalhães; BOLZAN DE MORAIS, José Luis (orgs.). Reforma do processo civil: perspectivas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
[17] Em outra oportunidade (PEDRON, Flávio Quinaud. Reflexões sobre o “acesso à justiça” qualitativo no Estado Democrático de Direito. In: THEODORO JR., Humberto; CALMON, Petrônio. NUNES, Dierle. Processo e Constituição: Os dilemas do processo constitucional e dos princípios processuais constitucionais. Rio de Janeiro: GZ, 2010) demonstramos que não é adequado utilizar a expressão “acesso à justiça” em razão da confusão técnica operada. Confundir Judiciário com Justiça é resultado de uma tradição de pensamento que não operou o giro democrático da teoria do processo, nem tomou consciência do caráter mítico-platônico inerente. Com Luhmann podemos identificar uma oportunista e cômoda corrupção sistêmica, que apenas favorece a crença (irracional) na hipertrofia do judiciário.
[18] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1969. v. I.
[19] PEDRON, Flávio Quinaud. Reflexões sobre o “acesso à justiça” qualitativo no Estado Democrático de Direito. In: THEODORO JR., Humberto; CALMON, Petrônio. NUNES, Dierle. Processo e Constituição: Os dilemas do processo constitucional e dos princípios processuais constitucionais. Rio de Janeiro: GZ, 2010. Concidentemente, temos as reflexões de NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso à justiça democrático. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.