1 - INTRODUÇÃO
O escopo fundamental deste artigo é fazer uma análise sobre a contribuição do mandado de segurança como instrumento garantidor dos direitos educacionais previstos no art. 208 da Constituição Federal de 1988.
Para melhor compreensão deste tema, será feito, de início, um exame sobre a educação como um direito social e fundamental constitucionalmente reconhecido. Em seguida, serão feitos comentários ao caput e aos incisos do art. 208 da Magna Carta, demonstrando que a educação é um direito de todos e um dever do Estado.
Serão apreciadas, posteriormente, as principais tutelas constitucionais das liberdades que, como se sabe, são os instrumentos colocados à disposição dos indivíduos para sanar abuso de poder ou ilegalidades praticadas pelas autoridades. Dentre esses instrumentos está o mandado de segurança, que terá um destaque especial neste artigo.
Por fim, será verificado de que maneira esse mandamus pode contribuir na proteção dos direitos educacionais presentes no art. 208 da Magna Carta. Além disso, serão mencionados – a título de exemplo – alguns julgados em que o mandado de segurança é o protagonista na proteção desse direito social fundamental.
2 - A EDUCAÇÃO COMO UM DIREITO SOCIAL E FUNDAMENTAL
Antes de fazer uma análise do art. 208 da Constituição Federal de 1988, propriamente dito, faz-se necessário de início, e xaminar o art. 6º da Magna Carta. Nos termos desse artigo: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição1”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010) (grifo nosso)
Como se pode perceber, a educação é um dos direitos sociais constitucionalmente garantidos. Mas, o que vem a ser um direito social. Na douta lição de Moraes (2005, p. 177):
Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficiente, visando a concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV da Constituição Federal. (grifo no original)
Significa dizer que os direitos sociais estabelecem formas de tutela pessoal ou grupal de caráter concreto, tendo como importância precípua possibilitar a igualdade no seio da sociedade. Uma igualdade niveladora voltada para situações concretas. Os direitos sociais são, portanto, prestações positivas de cunho estatal que possibilitam melhores condições de vida às pessoas menos favorecidas.
Mais que um direito social, a educação é também um direito fundamental. Em que pese a dificuldade que os juristas encontram para conceituar o que vem a ser direito fundamental, há, em todos eles, um consenso que foi muito bem destacado pelo mestre constitucionalista José Afonso da Silva (2006, p. 178). Segundo esse autor os direitos fundamentais podem ser definidos como um:
Conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. [...] direitos fundamentais do ‘homem’, não como o macho da espécie, mas no sentido de ‘pessoa humana’. Direitos fundamentais do homem ‘significa’ direitos fundamentais da pessoa humana. (aspas no original)
Os direitos fundamentais são, portanto, direitos do ser humano constitucionalmente reconhecidos/positivados por um determinado Estado para a proteção daquilo que a pessoa tem de mais importante, ou seja, a sua humanidade, a sua personalidade, a sua subjetividade e sua dignidade perante o poder estatal.
Antes de ser um dever do Estado, a educação é um direito público subjetivo da pessoa humana. Justamente por isso é um direito social fundamental não podendo, portanto, ser afetado por restrições quanto à sua incidência. Significa dizer que o direito à educação previsto no art. 6º da CF/88 é uma norma de aplicabilidade imediata, não estando sujeita aos riscos de interpretação.
Ainda de acordo com o art. 205 da Constituição Federal, a educação é um direito de todos e um dever do Estado e da família e será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade. Através dessa afirmação percebe-se, na verdade, que a educação é um direito-dever de natureza imperativa. Isto é, o indivíduo pode exigir que seja educado pelo Estado (direito) e o Estado pode obrigar o indivíduo a ser educado (dever).
O direito-dever da educação constitui-se num meio de atingir um objetivo fundamental: fazer com que o indivíduo atinja o seu potencial máximo. Atingir o potencial máximo significa dizer que o individuo alcançou seu pleno desenvolvimento como pessoa humana e como cidadão. E a educação é o melhor instrumento para se alcançar o máximo potencial. Nenhum indivíduo e nenhum país progridem sem educação. Por essa razão, a Magna Carta brasileira deu tanta ênfase à educação e isso pode ser claramente percebido no artigo que ora passa a ser analisado.
3 - COMENTÁRIOS A ART. 208 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Nos termos do art. 208 da Constituição Federal de 1988, posteriormente alterado pelas Emendas Constitucionais nº 14 de 1996, nº 53 de 2006 e nº 59 de 2009, o dever do Estado com a educação será efetivado mediante garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 14, de 1996)
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;
VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
§ 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.
Como se pode perceber, o art. 208 da CF aborda os deveres do Estado com a educação por meio de políticas públicas nas diversas esferas político-administrativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
No inciso I do art. 208 está em destaque a obrigatoriedade e a gratuidade da educação básica a partir dos 4 (quatro) anos até os 17 (dezessete) anos. Entretanto, os adultos que não tiveram a oportunidade de estudar na idade própria também poderão exigir do Estado educação básica de forma gratuita.
O inciso II trata da universalização e gratuidade do ensino médio. Quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, esse inciso estava restrito apenas ao ensino fundamental. Ou seja, o Estado não era obrigado constitucionalmente a fornecer ensino médio gratuito e universal a todos que o desejassem. Após a EC nº 14 de 1996, esse inciso se tornou muito mais amplo e, a partir de então, todos que quiserem poderão exigir do Estado que lhe sejam assegurados a educação do ensino médio sem nenhum ônus.
No inciso III do artigo em análise está em evidência o atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência. Faz-se necessário destacar a palavra ‘preferencialmente’, isto é, o Estado não poderá ser obrigado a matricular um aluno com deficiência na rede regular de ensino. Várias nuances deverão ser analisadas para se chegar à conclusão se é mais vantajoso que esse aluno estude em uma escola especializada ou em uma escola regular. Os artigos 58, 59 e 60 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) complementam esse inciso III auxiliando na definição de parâmetros para a inclusão dos alunos portadores de deficiência na rede regular de ensino.
Com relação ao inciso IV é importante destacar que ele não se confunde com o inciso I. Na verdade ele é um reforço ao que está preconizado no inciso XXV do art. 7º da CF que também estabelece a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006). Tanto o inciso IV do art. 208 quanto o inciso XXV do art. 7º preconizam um direito dos pais de colocarem seus filhos em uma creche e não um dever/obrigatoriedade.
O inciso V tem causado muita polêmica tanto no meio acadêmico quanto no meio jurídico. Geralmente estão relacionados a casos de alunos que antes mesmo de concluírem o ensino médio são aprovados nos vestibulares das Universidades. Para terem o seu direito de acessar os níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, esses alunos se vêm obrigados a impetrarem uma ação judicial, como neste julgado: TJ-BA - Agravo de Instrumento AI 00133863420138050000 BA 0013386-34.2013.8.05.0000 (TJ-BA).
O inciso VI vem garantir a oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando. Infelizmente, no Brasil, nem sempre o aluno pode se dedicar exclusivamente aos seus estudos. Muitos jovens têm que trabalhar para ajudar no sustento familiar. Ora, se esse indivíduo precisa trabalhar durante o dia, nada mais justo que ele tenha o direito de estudar durante à noite. Por isso, o Estado tem a obrigação de garantir a oferta de ensino noturno regular.
A nova redação do inciso VII dada pela EC nº 59/09, segundo Souza (2010), expandiu as garantias dos programas suplementares pelo Estado. Esse inciso é um dos mais importantes e também um dos mais difíceis de se tornarem totalmente efetivos. Ele estabelece atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. Está comprovado que o aluno aprende muito mais quando lhe são dadas as condições necessárias para tal. Um aluno bem alimentado e saudável que tenha material didático de qualidade e atualizado e facilidade para se deslocar de casa para a escola e da escola para casa irá progredir muito mais nos estudos.
O § 1º do inciso VII vem enfatizar o que já é sabido por todos, mas que sempre vale a pena ser lembrado, ou seja, que o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. Significa dizer que esse direito é inerente ao indivíduo, não se fazendo necessário, portanto, que ele seja obrigado a demandar o Estado judicialmente para só então ter assegurado o ensino gratuito. Da mesma forma, o Estado pode exercer o seu poder de império e obrigar o aluno à estudar independente de uma demanda judicial.
O § 2º estabelece a responsabilidade das autoridades competentes (geralmente prefeitos, governadores e seus respectivos secretários de educação) pelo não-oferecimento do ensino obrigatório ou por sua oferta irregular (paralisações, greves etc). As responsabilidades dessas autoridades serão tanto administrativas, quanto cíveis e penais.
O § 3º institui o chamado duplo zelo. Ou seja, é responsabilidade tanto do Poder Público quanto dos pais ou responsáveis de zelar pela frequência dos educandos na escola. E ao Poder Público, com exclusividade (através de seus servidores administrativos) cabe fazer o recenseamento dos educandos no ensino fundamental e a chamada. Esse parágrafo quer enfatizar a importância de o educando frequentar com assiduidade o ambiente escolar.
Como foi possível perceber, tanto na análise da educação como um direito social e fundamental quanto nos comentários do art. 208 da Constituição Federal de 1988, o que não falta no Brasil são leis que garantam educação universal, de qualidade e gratuita. A realidade, porém, é bem outra. Todos os dias os jornais e os telejornais são fartos em noticias que contradizem os preceitos constitucionais relativos à educação. Falta de vagas em escolas e creches, falta de professores qualificados, falta de material escolar, falta de merenda, falta de transporte.
Apesar de a educação ser um direito social e fundamental constitucionalmente garantido, nem sempre esse direito é respeitado. Muitas vezes o cidadão se sente impotente diante de tanto descalabro e, por não saber como agir, acaba se resignando. Como se verá abaixo, entretanto, a própria Constituição Federal trás os instrumentos necessários para solucionar o problema; esses instrumentos são as tutelas constitucionais das liberdades, mais conhecidos como ‘remédios constitucionais’.
4 - AS TUTELAS CONSTITUCIONAIS DAS LIBERDADES
São cinco as principais tutelas constitucionais das liberdades ou remédios constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção e ação popular.
O habeas corpus, de acordo com Moraes (2005), tem origem no Direito Romano, onde todo o cidadão podia exigir a libertação do homem livre preso ilegalmente. No Brasil, a primeira Constituição a conter o instituto do habeas corpus foi a de 1891.
Nos termos da atual Constituição Federal em seu art. 5º, LXVIII, conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Como se vê, o habeas corpus é uma garantia individual da pessoa física ao direito de se locomover, concretizada por um juiz ou tribunal, fazendo cessar a ameaça ou coação do direito de ir e vir do indivíduo.
Assim, esclarece Moraes (2005, p. 111): “o habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar a violência ou ameaça de liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
Quanto à legitimidade ativa está pacificado que qualquer pessoa, nacional ou não, independente de sua capacidade civil, política ou profissional poderá fazer uso do habeas corpus. Até mesmo menores de idade, deficientes mentais e analfabetos (desde que alguém assine a petição a rogo) poderá ajuizar essa ação perante um juiz ou tribunal.
Quanto à legitimidade passiva o habeas corpus deverá ser impetrado contra o coator (delegado de polícia, promotor de justiça, juiz de direito, tribunal ou até mesmo um particular).
O habeas data, por sua vez, tem sua origem no Freedom of Information Act americano de 1974 que tem como objetivo permitir ao particular acessar informações públicas nos registros governamentais.
No Brasil, o habeas data está presente no inciso LXXII também no art. 5º da Constituição Federal que afiança a concessão desse remédio constitucional para: a) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
De acordo com Ekmekdjian (apud MORAES, 2005, p. 125), o habeas data pode ser definido como:
O direito que assiste todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e, se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem discriminação.
Quanto à legitimidade ativa pode-se dizer que tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica, brasileira ou estrangeira têm direito à ajuizar ação de habeas data. Quanto à legitimidade passiva poderão ser demandadas as entidades governamentais, sejam da administração pública direta ou indireta, autarquias, fundações e até mesmo pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos ou de interesse público.
Importante salientar ainda que o solicitante somente poderá pleitear informações relativas a si próprio e nunca de terceiros.
Quanto ao mandado de injunção, pode-se dizer que sua origem remonta ao antigo Direito Português em que existia um mandamus jurídico que tinha como única finalidade advertir o Poder Legislativo competente da sua omissão em determinada matéria.
No direito pátrio, o mandado de injunção está previsto no art. 5º, inciso LXXI da Constituição Federal asseverando que conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Segundo Moraes, em sua obra Direito Constitucional (2005, p. 153), o mandado de injunção “consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal”.
Percebe-se, portanto, que o mandado de injunção se refere apenas à omissão de regulamentação de uma norma de caráter constitucional. Além disso, deverá existir um nexo de causalidade entre a omissão normativa do Poder Público competente com a efetiva inviabilidade de exercício de direito, liberdade e/ou prerrogativas do particular.
A legitimidade ativa do mandado de injunção é uma prerrogativa de qualquer indivíduo que tenha um direito tolhido, liberdade ou prerrogativa pela falta de uma norma regulamentadora constitucional. Quanto à legitimidade passiva já é consenso entre os doutrinadores que apenas as pessoas estatais podem ser responsabilizadas judicialmente.
Vale a pena destacar também que a posição mais atual no Supremo Tribunal Federal quanto ao mandado de injunção tem sido eminentemente política, isto é, na falta de uma norma regulamentadora o Poder Judiciário julga procedente a ação até que uma lei regulamente o assunto. Isso pode ser percebido no julgamento do Mandado de Injunção nº 607/ES em que o STF determinou que enquanto não for editada a lei regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos, deve-se aplicar a esse grupo de indivíduos a lei de greve dos empregados privados.
A ação popular, assim como o habeas corpus, remonta ao antigo Direito Romano. Nos tempos áureos do Império Romano o direito já era extremamente evoluído e ao lado das ações privadas também existiam as ações populares (populares actiones) que poderiam ser ajuizadas por qualquer cidadão romano no intuito de salvaguardar o interesse público.
Em nosso país a ação popular está presente no inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal e reza que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
Na douta lição de Hely Lopes Meirelles (2013, p. 173 e 174):
Ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos. (grifos no original)
Esse remédio constitucional tem como requisitos essenciais: a) a legitimidade ativa, ou seja, somente o cidadão2 poderá propor a ação popular; b) a omissão do Poder Público na proteção à res publica (coisa do povo), seja por ilegalidade ou imoralidade.
A legitimidade passiva, segundo Moraes (2005), é bastante ampla: pessoas jurídicas públicas da administração direita, indireta, autárquica, fundacional, funcionários ou administradores que por qualquer motivo tenham dado oportunidade à lesão, bem como os beneficiários diretos do ato ou contrato.
Faz-se necessário destacar ainda que o Ministério Público enquanto instituição, não tem legitimidade ativa na ação popular; como parte autônoma, entretanto, é obrigado a zelar pela legalidade dos atos e contratos do Poder Público.