Discutir acerca da proporcionalidade e sua relação com o ativismo judicial hodiernamente é muito relevante, haja vista sua presença constante nas decisões de cada um dos poderes, uma vez que, o mesmo busca evitar excessos quando da colisão de bens jurídicos (direitos fundamentais) permitindo o alcance dos direitos fundamentais a toda coletividade, adequando meio e fim. Já as decisões ativistas também muito presentes, objetivam buscar soluções quando da “ausência” de lei e por vezes aparecem quando há conflitos entre direitos fundamentais.
Para o princípio da proporcionalidade, a relação entre o fim que se busca e o meio a ser utilizado deve constituir uma relação equilibrada, ou seja, sem excessos e será no caso concreto.
Assevera Stinmetz[1] que:
[...] para a realização da ponderação de bens requer-se o atendimento de alguns pressupostos básicos: a colisão de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, na qual a realização ou otimização de um implica a afetação, a restrição ou até mesmo a não-realização do outro, a inexistência de uma hierarquia abstrata entre direitos em colisão, isto é, a impossibilidade de construção de uma regra de prevalência definitiva.
Ou seja, para utilização da proporcionalidade faz-se necessário que não haja um direito que se sobreponha a outro, mas que ambos os direitos em conflito tenham valoração semelhante sob o ponto de vista constitucional. E deste modo, no caso concreto fazer uma análise e verificar pelas regras de adequação ao meio e fim, bem como pelas sub-regras da necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, qual direito deve ser aplicado, pois causará desta forma menor prejuízo e terá obviamente maior alcance no tocante à satisfação de direitos fundamentais.
Barros[2], traz que:
[...] a existência do princípio da proporcionalidade no nosso sistema não depende, assim, de estar contido em uma formulação textual na Constituição. Desde que seja possível haurí-lo de outros princípios constitucionais, estará caracterizado e, de resto, sua aplicação será obra dos Tribunais.
Infere-se, portanto, conforme Camila Antunes[3] que:
Na busca de convivência harmônica dos princípios dentro do ordenamento jurídico, deve o aplicador do Direito buscar a máxima efetividade dos princípios constitucionalmente consagrados. Para tanto, lança-se à atividade de ponderação, segundo a regra da proporcionalidade. Entretanto, o uso indistinto dessa máxima, sem uma fundamentação detalhada, pode gerar decisões solipsistas, levando ao ativismo judicial. Para alguns, esse fenômeno pode comprometer a legitimidade democrática, já que membros do Poder Judiciário acabam por desempenhar certo poder político, sem terem sido eleitos para tanto
Desse modo, a regra da proporcionalidade deve ser aplicada nas decisões conflituosas conforme suas sub-regras da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, para evitar decisões ativistas, pois quando o Judiciário aplica a proporcionalidade conforme suas sub-regras, é possível alcançar no caso concreto uma decisão de prevalência de um princípio sobre outro, sem solipisismos.
Mas nem sempre o judiciário consegue decidir sem ativismos judiciais, pois não é uma tarefa fácil definir o que é proporcional e o que não é, fator ampliador do subjetivismo. Assim, a regra da proporcionalidade atua como um facilitador, objetivando que em situações de colisões de direitos, o judiciário possa basear-se no raciocínio da sub-regra da proporcionalidade , para que possa chegar à solução da demanda de forma não ativista.
Porém, não raras vezes é possível observar que um ponto em comum em decisões ativistas do judiciário é que a proporcionalidade é utilizada apenas como pretexto para decisões subjetivas e políticas, fator extremamente prejudicial e perigoso, pela insegurança jurídica que gera.
Preleciona Gustavo Amaral[4] que:
O Judiciário precisa exercer sua função de forma controlada, para evitar que a posição à qual ele foi alçado com a revisão judicial da legislação transforme-se em empecilho para a vida política de um país, ou até mesmo que ele seja submetido a pressões incompatíveis com suas funções.
O grande problema do ativismo reside no fato das fronteiras do Legislativo confundirem-se com as do Judiciário, na medida em que este possa substituir àquele sob o argumento de atender os anseios sociais.
Não obstante o risco supramencionado quanto ao desrespeito à tripartição dos poderes e a consequente insegurança jurídica, é preciso lembrar que por vezes o Legislativo é omisso quanto a legislar sobre determinados assuntos e isso também gera um enorme problema, pois as pessoas acabam por buscar o Judiciário a fim de terem seus direitos salvaguardados e “sobra” para o Judiciário decidir.
Assim, para evitar que essas decisões ativistas tomem proporções exacerbadas, deve o Judiciário usar do critério da proporcionalidade, amparando-se em normas válidas existentes no sistema normativo, utilizando as sub-regras, realmente fundamentando seu posicionamento e pautando-se pela vontade pré-estabelecida do Legislador, e não utilizando a proporcionalidade apenas como subterfugio para justificar seus posicionamentos pessoais.
REFERÊNCIAS
AMARAL, Gustavo. Interpretação dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília, DF: Brasília Jurídica, 2000.p. 91.
NOTARO, Camila Antunes. A Proporcionalidade em Robert Alexy e o Ativismo Judicial no Estado Democrático Brasileiro. Disponível em: <http://www.direitobrasil.adv.br/arquivospdf/ revista/revistav82/artigos/ca.pdf. Acesso em: 31 de agosto de 2015.
STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. P. 142-143
[1] STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. P. 142-143
[2] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília, DF: Brasília Jurídica, 2000.p. 91.
[3] NOTARO, Camila Antunes. A Proporcionalidade em Robert Alexy e o Ativismo Judicial no Estado Democrático Brasileiro. Disponível em: <http://www.direitobrasil.adv.br/arquivospdf/ revista/revistav82/artigos/ca.pdf. Acesso em: 31 de agosto de 2015.
[4] AMARAL, Gustavo. Interpretação dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.