Objetiva-se, no presente estudo, aferir a situação previdenciária dos empregados públicos que, em razão da assunção de um cargo público efetivo, migrem para um regime previdenciário próprio. Mais precisamente, busca-se aferir como se dará a compensação financeira e a certificação do tempo de contribuição nesses casos.
Tema ainda pouco explorado pela doutrina nacional, a compensação financeira entre os regimes próprio e geral de previdência social a que alude o art. 201, §9º,[1] da Constituição Federal, na redação atual,[2] decorre da necessidade de manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial daqueles regimes. Ao possibilitar a contagem recíproca do tempo de contribuição oriundo dos diferentes regimes previdenciários, os regimes instituidores de benefícios tenderiam a arcar com um ônus financeiro maior e desproporcional em relação aos respectivos custeios. Já os regimes de origem obteriam vantagem econômica por desonerarem-se de parte das coberturas, repassadas a outros regimes (instituidores), sem prejuízo das contribuições já recolhidas. Para evitar essas situações, equalizando os sistemas, previu-se, juntamente com a possibilidade da contagem recíproca, a compensação financeira, também denominada compensação previdenciária.
Tem a compensação financeira, assim, uma natureza indenizatória. O regime instituidor do benefício (aposentadoria ou pensão) passa a ser credor de uma indenização, a cargo do regime de origem, correspondente a uma compensação, pro rata, pelo tempo de contribuição do segurado no regime de origem, indenização esta calculada pelas fórmulas dos arts. 3º ou 4º, conforme o caso, da Lei nº 9.796/1999. Por isso a compensação previdenciária é aferida a partir de cada benefício concedido.
O efetivo desembolso financeiro, porém, depende de um ajuste de contas mais amplo. Nos termos da Lei nº 9.796/1999, a compensação não considera apenas os débitos/créditos oriundos dos benefícios concedidos pelos diversos regimes (compensação financeira propriamente dita). Abrange também eventuais débitos/créditos dos entes pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias no prazo legal, como se infere do art. 6º da mencionada lei, verbis:
Art. 6º O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS manterá cadastro atualizado de todos os benefícios objeto de compensação financeira, totalizando o quanto deve para cada regime próprio de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como o montante devido por cada um deles para o Regime Geral de Previdência Social, como compensação financeira e pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias no prazo legal.
§ 1º Os desembolsos pelos regimes de origem só serão feitos para os regimes instituidores que se mostrem credores no cômputo da compensação financeira devida de lado a lado e dos débitos pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias no prazo legal.
(...)
§ 3º Os valores não desembolsados em virtude do disposto no § 1º deste artigo serão contabilizados como pagamentos efetivos, devendo o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS registrar mensalmente essas operações e informar a cada regime próprio de previdência de servidor público os valores a ele referentes.
Embora seja subjacente à compensação previdenciária a ideia de melhor distribuição dos recursos advindos das fontes de custeio dos diferentes regimes previdenciários, questões tributárias atinentes a cada regime, em geral, sobre ela não repercutem. A compensação não é tributária, mas sim previdenciária. Tem natureza indenizatória, e não fiscal. O fato de serem incluídos no ajuste de contas os créditos de contribuições sociais – opção político-legislativa – não altera a natureza jurídica da compensação financeira.
Nessa esteira, cada regime é responsável pela cobrança e recolhimento de suas contribuições. Em regra, falhas nesse mister, por parte do regime de origem, não podem ser oponíveis ao regime instituidor, sob pena, inclusive, de a compensação servir de apanágio para a mera transferência de desfalques no custeio, afastando-se do fim colimado pelo constituinte (equilíbrio financeiro). Ademais, pode até ocorrer de não haver uma fonte de custeio específica para os períodos considerados na contagem recíproca, notadamente se anteriores a 1988. Uma vez emitida a certidão de tempo de contribuição, pouco importa, para fins de compensação, que as contribuições sociais correspondentes àquele tempo tenham sido instituídas ou efetivamente recolhidas.[3]
Isso não significa que as certidões de tempo de contribuição (CTC) serão emitidas pela simples verificação do tempo de serviço, mas sim que cabe a cada regime previdenciário velar pelo lastro contributivo das CTC que expede, quando cabível.
Em outras palavras, eventuais pendências tributárias devem ser examinadas e dirimidas no bojo da relação existente entre o regime de origem e o segurado/contribuinte, e não inter-regimes.
No Regime Geral de Previdência Social (RGPS), o §9º do art. 130 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, condiciona o fornecimento da CTC à efetiva contribuição (ou o recolhimento da indenização correlata):
Art. 130. O tempo de contribuição para regime próprio de previdência social ou para Regime Geral de Previdência Social deve ser provado com certidão fornecida:
(...)
§ 9º A certidão só poderá ser fornecida para os períodos de efetiva contribuição para o Regime Geral de Previdência Social, devendo ser excluídos aqueles para os quais não tenha havido contribuição, salvo se recolhida na forma dos §§ 7º a 14 do art. 216. (Incluído pelo Decreto nº 3.668, de 2000)
Todavia, no caso de segurado empregado, dentre outros, o RGPS considera presumido o recolhimento da sua contribuição previdenciária na vigência do vínculo laboral, como se infere do §5º do art. 33 c/c o art. 30, inciso I, “a” e “b”, todos da Lei nº 8.212/1991, verbis:
Art. 33. (...)
§ 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.
(...)
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93)
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009).
Tratando-se de presunção absoluta,[4] o contribuinte (segurado) exonera-se completamente da responsabilidade pelo efetivo recolhimento da contribuição, que passa a ser de incumbência exclusiva do responsável tributário (empresa). Vale dizer, em caso de mora ou inadimplemento, a pretensão de cobrança dirige-se contra a empresa, e não contra o empregado, como indica a expressão “diretamente responsável” contida no mesmo dispositivo legal.
Essa presunção legal, como não poderia deixar de ser, repercute no âmbito probatório do tempo de contribuição do empregado, seja para fins de concessão de benefício pelo próprio RGPS,[5] seja para fins de contagem recíproca. A respeito da contagem recíproca, especificamente sobre as CTC, assim dispõe a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015:
Art. 444. A CTC deverá ser emitida somente para os períodos de efetiva contribuição para o RGPS, observado o disposto no § 1º do art. 128 do RPS,[6] devendo ser desconsiderados aqueles períodos para os quais não houver contribuição, com exceção das situações elencadas no art. 445.
(...)
Art. 445. Observado o disposto no art. 444, mesmo na ausência de prova do efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias, poderão ser certificados os períodos:
I - de empregado e trabalhador avulso, tendo em vista a presunção do recolhimento das contribuições;
(...)
Ou seja, o segurado empregado (inclusive, por óbvio, o empregado público), independentemente do efetivo recolhimento de suas contribuições sociais, faz jus à certificação do tempo de contribuição que, nessa qualidade, esteve vinculado ao RGPS para fins de contagem recíproca em outro regime previdenciário (no caso, em algum regime previdenciário próprio). Essa contagem recíproca permitirá a compensação financeira entre o regime instituidor e o RGPS (regime de origem). Na eventualidade de não terem sido vertidas, total ou parcialmente, as contribuições do período certificado, não poderá o RGPS invocar tal fato para eximir-se da compensação perante o regime instituidor. Caberá ao RGPS, apenas, a adoção das medidas cabíveis tendentes à cobrança das contribuições diretamente das empresas (ou entes equiparados). No caso de entes públicos, poderá valer-se, inclusive, quando cabível, da cobrança indireta prevista no art. 6º da Lei nº 9.796/1999.
Note-se que a CTC não equivale a um instrumento de quitação tributária. Em nada se assemelha a uma certidão negativa de débito. Para o segurado, seus efeitos são restritos à contagem recíproca, ao transporte de um tempo de cobertura previdenciária para outro regime. Para o regime instituidor, além de viabilizar a contagem recíproca, possui efeitos financeiros (compensatórios). Em caso de não recolhimento, o responsável (empresa) permanece devedor das contribuições, aplicando-se-lhe as regras tributárias pertinentes.
Esse raciocínio independe de quem seja a empresa ou ente responsável pelo recolhimento das contribuições. O fato de o empregador inadimplente eventualmente coincidir com o ente mantenedor do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) instituidor do benefício previdenciário não obsta a emissão da CTC pelo RGPS. Militando em favor do segurado a presunção absoluta do recolhimento das contribuições, a CTC deve ser expedida. A relação tributária porventura existente entre o ente federativo (empregador) e a União (titular do crédito tributário correspondente às contribuições destinadas ao RGPS) não se confunde com a relação previdenciária existente entre os respectivos regimes previdenciários, emergente da contagem recíproca e correlata compensação financeira.
Procedimento contrário implicaria numa discriminação de lege ferenda em relação ao regime instituidor vinculado ao ente devedor. A CTC de (ex)empregado público emitida pelo RGPS pode se destinar à contagem recíproca em qualquer RPPS. Imagine-se, por exemplo, que um empregado público do Estado A venha a ocupar cargo efetivo no Estado B. Mesmo que, por hipótese, o Estado A não tenha recolhido as contribuições sociais devidas ao RGPS, terá o empregado público, com base na presunção legal do §5º do art. 33 da Lei nº 8.212/1991, direito à CTC para fins de contagem recíproca no RPPS do Estado B. No caso desse mesmo empregado público ser investido em cargo público do Estado A, a emissão da CTC pelo RGPS segue o mesmo rito, dado que não há qualquer norma autorizativa de um tratamento diferenciado para essa situação. Vale dizer, descabe negar a expedição da CTC e a própria compensação financeira em relação ao RPPS instituidor vinculado ao ente devedor daquelas contribuições, mas viabilizar a emissão da CTC e da compensação, fundadas no mesmo fato previdenciário (vinculação do segurado ao RGPS pelo exercício de emprego público), em relação a outros RPPS.
Situação peculiar é a regulada nos §§4º a 6º do art. 4º da Portaria MPAS nº 6.209/1999, que assim estabelecem:
Art. 4º (...)
§ 4º Quando a comprovação do tempo de atividade sob o RGPS for realizada mediante CTS ou CTC expedida pelos Estados, pelo Distrito Federal ou Municípios, a compensação financeira somente será feita caso o período de vínculo indicado seja confirmado mediante consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, ou, na ausência deste registro, mediante juntada de prova inequívoca do vínculo ao RGPS e regularidade do recolhimento das contribuições devidas. (Nova redação dada pela PORTARIA MPS Nº 287, DE 05/11/2009)
§ 5º O vínculo com o RGPS certificado pelo ente federativo poderá ser comprovado por meio dos seguintes documentos, entre outros: (Incluído pela PORTARIA MPS Nº 287, DE 05/11/2009)
I - registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social do servidor; (Incluído pela PORTARIA MPS Nº 287, DE 05/11/2009)
II -folhas ou recibos de pagamentos de salários e demais registros contábeis; (Incluído pela PORTARIA MPS Nº 287, DE 05/11/2009)
III - livro ou ficha de registro de empregado; (Incluído pela PORTARIA MPS Nº 287, DE 05/11/2009)
IV - contrato de trabalho e respectiva rescisão; (Incluído pela PORTARIA MPS Nº 287, DE 05/11/2009)
V - atos de nomeação e de exoneração publicados; e (Incluído pela PORTARIA MPS Nº 287, DE 05/11/2009)
VI - outros registros funcionais capazes de demonstrar o exercício da atividade e o vínculo ao RGPS. (Incluído pela PORTARIA MPS Nº 287, DE 05/11/2009)
§ 6º Na hipótese de comprovação de vínculo com o RGPS não registrado no CNIS, nos termos do § 5º, o INSS deverá comunicar a ocorrência à unidade local da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB para as providências cabíveis e adotará as medidas necessárias à regularização do registro no CNIS.
Cuida-se, aqui, da comprovação de tempo de atividade com base na certidão específica a que alude o §2º do art. 10 do Decreto nº 3.112/1999,[7] documento destinado a facilitar a contagem recíproca nos casos em que cargos/empregos públicos sujeitos ao regime celetista (e, portanto, ao RGPS) foram convertidos para o regime estatutário, situação frequentemente verificada por ocasião da instituição dos chamados regimes jurídicos únicos nos diversos entes federativos.
O §4º do art. 4º da Portaria MPAS nº 6.209/1999, ao condicionar a compensação financeira à prova do recolhimento das contribuições sociais correspondentes ao tempo de RGPS objetiva propiciar o efetivo cômputo, na compensação, dos créditos contributivos vencidos e pendentes de recolhimento. A providência justifica-se, no caso, por não ser o INSS o certificador do tempo de serviço/contribuição, mas o próprio ente instituidor, por meio de certidão específica. Mesmo assim, a exigência é subsidiária: aplica-se tão somente quando o tempo laboral não constar do CNIS. Se constar do CNIS, é presumido que ou a contribuição foi recolhida ou foram adotadas as medidas cabíveis para a sua cobrança. Neste último caso, o débito somente será compensável se exigível.
Por isso o §6º daquele mesmo preceito estabelece que: “Na hipótese de comprovação de vínculo com o RGPS não registrado no CNIS, nos termos do § 5º, o INSS deverá comunicar a ocorrência à unidade local da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB para as providências cabíveis e adotará as medidas necessárias à regularização do registro no CNIS”. Vale dizer, demonstrada a veracidade do vínculo laboral sujeito ao RGPS, deverá o segurado ser incluído no CNIS, comunicando-se o órgão fazendário para fins de cobrança do crédito tributário respectivo. E, uma vez registrado no CNIS, não mais subsiste o óbice à compensação, nos termos do próprio §4º adrede mencionado.
Em outras palavras, a mera certificação do tempo de contribuição de RGPS realizada pelo ente instituidor (certidão específica), na forma do §2º do art. 10 do Decreto nº 3.112/90, não autoriza a compensação financeira. É imprescindível que o INSS valide a informação a partir de seus cadastros (CNIS). Estando o empregado e o tempo certificado na base do CNIS, nada obstará a compensação financeira, ainda que as contribuições correspondentes não tenham sido recolhidas. Do contrário, a compensação ficará condicionada à comprovação do vínculo do segurado com o RGPS e da regularidade do recolhimento das contribuições previdenciárias correlatas.
Porém, em última análise, permanece irrelevante, também no caso de certidão específica, o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias.
Em suma, quanto à compensação previdenciária e à certificação do tempo de contribuição referentes ao período de vínculo dos empregados (inclusive os empregados públicos) ao RGPS, pode-se afirmar que:
- a compensação financeira entre os regimes próprio e geral de previdência social, decorrente da necessidade de manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial daqueles regimes, tem natureza previdenciária (indenizatória), e não fiscal;
- cada regime é responsável pela cobrança e recolhimento de suas contribuições, de modo que, uma vez emitida a certidão de tempo de contribuição pelo regime de origem, pouco importa, para fins de compensação, que as contribuições sociais correspondentes àquele tempo tenham sido instituídas ou efetivamente recolhidas, cabendo a cada regime previdenciário velar pelo lastro contributivo das CTC que expede, quando cabível. Em outras palavras, eventuais pendências tributárias devem ser examinadas e dirimidas no bojo da relação existente entre o regime de origem e o contribuinte, e não inter-regimes;
- no caso de segurado empregado, dentre outros, o RGPS considera presumido o recolhimento da sua contribuição previdenciária na vigência do vínculo laboral (§5º do art. 33 c/c o art. 30, inciso I, “a” e “b”, todos da Lei nº 8.212/1991);
- tratando-se de presunção absoluta, o contribuinte (segurado) exonera-se completamente da responsabilidade pelo efetivo recolhimento da contribuição, fato que repercute no âmbito probatório do tempo de contribuição do empregado, seja para fins de concessão de benefício pelo próprio RGPS, seja para fins de contagem recíproca. Ou seja, o segurado empregado (inclusive o empregado público), independentemente do efetivo recolhimento de suas contribuições sociais, faz jus à certificação do tempo de contribuição que, nessa qualidade, esteve vinculado ao RGPS para fins de contagem recíproca em outro regime previdenciário (RPPS);
- a contagem recíproca fundada em CTC emitida pelo INSS permite a compensação financeira entre o regime instituidor e o RGPS (regime de origem), ainda que não tenham sido vertidas, total ou parcialmente, as contribuições do período certificado;
- em caso de não recolhimento das contribuições sociais do empregado, caberá ao RGPS, apenas, a adoção das medidas cabíveis tendentes à cobrança das contribuições diretamente das empresas (ou entes equiparados), sendo que, no caso de entes públicos, poderá valer-se, inclusive, quando cabível, da cobrança indireta prevista no art. 6º da Lei nº 9.796/1999;
- no caso de certidão específica (§2º do art. 10 do Decreto nº 3.112/1999), a compensação financeira é condicionada à validação da informação nela contida pelo INSS a partir de seus cadastros (CNIS): estando o empregado e o tempo certificado na base do CNIS, nada obstará a compensação financeira, ainda que as contribuições correspondentes não tenham sido recolhidas; do contrário, a compensação ficará condicionada à comprovação do vínculo do segurado com o RGPS e da regularidade do recolhimento das contribuições previdenciárias correlatas (§4º do art. 4º da Portaria MPAS nº 6.209/1999);
- não estando cadastrado no CNIS o período de vínculo indicado na certidão específica, uma vez comprovado o vínculo laboral, a efetivação da compensação somente dependerá da adoção de todas as medidas previstas no §6º do art. 4º da Portaria MPAS nº 6.209/1999, isto é, regularização do registro no CNIS e comunicação da “ocorrência à unidade local da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB para as providências cabíveis”.
Notas
[1] “Art. 201. (...)
§9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”
[2] Art. 202, §2º, na redação original do texto constitucional.
[3] Como exceção, tratada mais adiante, tem-se o §4º do art. 4º da Portaria MPAS nº 6.209, de 1999, que, ao tratar de compensação financeira de benefício concedido a partir de tempo laboral sob o RGPS certificado pelo próprio ente federado (certidão específica), estabelece que: “Quando a comprovação do tempo de atividade sob o RGPS for realizada mediante CTS ou CTC expedida pelos Estados, pelo Distrito Federal ou Municípios, a compensação financeira somente será feita caso o período de vínculo indicado seja confirmado mediante consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, ou, na ausência deste registro, mediante juntada de prova inequívoca do vínculo ao RGPS e regularidade do recolhimento das contribuições devidas. (redação dada pela PORTARIA MPS Nº 287, DE 05/11/2009)”.
[4] VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 330.
[5] Enunciado nº 18 do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS): “Não se indefere benefício sob fundamento de falta de recolhimento de contribuição previdenciária quando esta obrigação for devida pelo empregador.”
[6] Trata da exigência de comprovação de pagamento da contribuição/indenização referente a período anterior ou posterior à filiação obrigatória à Previdência Social.
[7] “Art. 10 (...) §2º No caso de tempo de contribuição prestado pelo servidor público ao próprio ente instituidor quando vinculado ao Regime Geral de Previdência Social será exigida certidão específica emitida pelo ente instituidor, passível de verificação pelo INSS.”