A equiparação da União Estável e do Casamento.
O instituto da união estável, ao longo dos anos, sempre caminhou no sentido de igualar os direitos do companheiro aos direitos do cônjuge. Ocorre que, com advento do Código Civil de 2002, em especial o art. 1790, a sucessão do companheiro em união estável não recebeu o mesmo tratamento do cônjuge sobrevivente que foi incluído no rol dos herdeiros necessários (art. 1845 do CC/02), que possui maior participação na herança que ao companheiro na vigência da união estável.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, parte da doutrina critica a disciplina da união estável, pois o referido artigo colocou o companheiro da união estável em uma posição de inferioridade com a do cônjuge, causando, assim, a sua inconstitucionalidade.
Em alguns casos, quando realizada a aplicação do art. 1790 do Código Civil em conjunto com o art. 1829 do mesmo diploma, verifica-se certa disparidade de tratamento entre o cônjuge e o companheiro em união estável.
Vislumbra-se que o referido diploma legal não classificou a companheira ou o companheiro como herdeiros, excluindo-os da disciplina de vocação hereditária. Observa-se, portanto, na doutrina, forte crítica a esse dispositivo.
É importante, desde já, esclarecer que a jurisprudência apenas reconhece como entidade familiar a união estável, mas não a equipara ao casamento. Há acórdãos neste sentido. Vejamos:
“INVENTÁRIO. DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO. AUSÊNCIA DE DESCENDENTES E ASCENDENTES. BEM INVENTARIADO ADQUIRIDO ANTERIORMENTE À UNIÃO ESTÁVEL PELA COMPANHEIRA FALECIDA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DOS ARTS. 1.829 e 1.838 DO CÓDIGO CIVIL SOB O ARGUMENTO DE QUE O COMPANHEIRO FOI EQUIPARADO AO CÔNJUGE PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO EQUIVOCADO. UNIÃO ESTÁVEL NÃO IGUALADA AO CASAMENTO, APENAS RECONHECIDA COMO ESPÉCIE DE ENTIDADE FAMILIAR PARA EFEITO DE PROTEÇÃO ESTATAL (ART. 226, § 3º, CF). SUCESSÃO DO COMPANHEIRO QUE DEVE SE SUJEITAR ÀS REGRAS DISPOSTAS NO ART. 1.790 DO CÓDIGO CIVIL. NA HIPÓTESE, DIREITO DOS COLATERAIS DA DE CUJOS À TOTALIDADE DO BEM ARROLADO (ART. 1.790, III, DO CC). DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 3º, elevou a união estável estabelecida entre homem e mulher ao status de entidade familiar, merecedora da proteção do Estado, sem que isso, todavia, implique na sua equiparação às famílias constituídas pelo matrimônio. Tanto assim é que o próprio dispositivo citado determina que a lei facilite a conversão da união estável em casamento, o que exclui, evidentemente, a sua paridade." (TJ-SC - AI: 98219 SC 2010.009821-9, Relator: Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Data de Julgamento: 08/11/2010, Terceira Câmara de Direito Civil).
Ao tratar da união estável, o atual Código Civil em seu artigo 1.790 normatizou a sucessão dos companheiros, conferindo-lhes a participação na sucessão do de cujus no tocante ao bens adquiridos onerosamente na constância da união.
Diante da evolução prelecionada pelo legislador, analisa historicamente o ilustre doutrinador Orlando Gomes a dimensão protetiva que tomou a união estável:
“A proteção aos companheiros em decorrência de união estável, que se iniciou como proteção excepcional a título de sociedade de fato entre os concubinos, tornou-se objeto de norma legal de direito sucessório depois que a Constituição de 1988 colocou sob a proteção do Estado não apenas a família decorrente do casamento, mas igualmente a família extramatrimonial, como enuncia o §3º do art. 226”.
Vale ressaltar que a Carta Magna também não equiparou a união estável ao casamento, mas tão somente a reconheceu como entidade familiar e, a princípio, não conferiu direitos sucessórios, conforme supracitado. Todavia, preceituou a Lei nº 8.971/1994 a concessão do direito à herança ao companheiro sobrevivente em ordem anterior aos colaterais na sucessão, como se verá a seguir.
Ou seja, apesar de não ser equiparada ao casamento, a união estável foi reconhecida como entidade familiar e, por este motivo, possui efeitos sucessórios, como se verá a seguir.
Breves esclarecimentos necessários sobre Sucessões
Antes de se adentrar propriamente no mérito da questão da divisão dos bens do cônjuge e do companheiro, é importante esclarecer a sucessão, e sua relação com os sujeitos ora citados.
Sucessões é o ramo do “Direito Civil cujas normas regulam a transferência do patrimônio do morto ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. A palavra sucessão significa substituir uma pessoa por outra, que vai assumir suas obrigações e adquirir seus direitos” (http://rafaeldemenezes.adv.br/aulas/direito-das-sucessoes/9).
A sucessão pode, basicamente, ser dividida em testamentária e legítima. No caso do presente artigo, releva-se a importância da legítima, devido às peculiaridades do caso. A sucessão legítima deriva imediatamente da lei, disciplinada no art. 1.829 do Código Civil, que dispõe a título de sucessores os herdeiros legítimos, subdivididos em necessários ou facultativos, a quem se transmite a totalidade ou o quinhão da herança do falecido.
Sobre esse aspecto, destaca Orlando Gomes:
“A ordem de chamamento dos herdeiros à sucessão prevista no artigo 1829 do novo texto do Código Civil sofreu mudança substancial com a elevação da posição do cônjuge, que passou a concorrer com os descendentes e ascendentes.”
Para efeitos da sucessão, portanto, o cônjuge sobrevivente foi elevado à posição de herdeiro privilegiado, uma vez que o vínculo matrimonial alçou o mesmo plano do vínculo de sangue, tornando-se herdeiro necessário, vedando ao de cujus dispor de todo o seu patrimônio em testamento.
Contudo, como vimos, existe disparidade de tratamento, isto é, nota-se uma distinção entre ambos, apesar da equiparação constitucional, o que vem sendo discutido pela doutrina e pela jurisprudência, como se verá a seguir.
Análise Sobre os Artigos 1790 e 1829 do Código Civil
Feitos os breves esclarecimentos sobre o reconhecimento da união estável como entidade familiar e sucessões, passa-se agora a uma análise detida sobre os artigos 1790 e 1829 e sua relação com o ordenamento jurídico brasileiro.
O artigo 1.790 do Código Civil regula o assunto das sucessões e dispõe que a companheira ou companheiro fazem jus somente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável.
Nos termos do artigo 1790 do Código Civil, a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência de uma união estável.
Ou seja, conforme a redação do artigo, o companheiro supérstite não é herdeiro necessário (já que não se encontra na ordem de vocação hereditária), nem tem direito à legítima, mas participará da sucessão somente quanto à “meação” relativa aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência.
Podemos, deste modo, tecer os seguintes esclarecimentos sobre o art. 1790:
(a) O inciso I do art. 1790 do Código Civil, deixou de apreciar a hipótese em que o companheiro é chamado para sucessão ao mesmo tempo em que os descendentes comuns e não comuns. Diante desta situação, não se pode dar tratamento diverso em relação aos direitos sucessórios aos descendentes do falecido, conforme o dispositivo do art. 227, § 6º da Constituição Federal.
(b) No inciso II do art. 1790 do CC, o direito não abrange os bens particulares do falecido, ou seja, nem os recebidos por herança ou doação, os quais caberá exclusivamente aos descendentes.
(c) O inciso III do mesmo dispositivo, por sua vez, dispõe que o direito do companheiro está restrito as condições do caput, no qual herdeiros legítimos concorrerão com o companheiro, de acordo com o art. 1829 do CC.
(d) O inciso IV do art. 1790 do CC, por fim, traz discussões acerca do companheiro sendo o único herdeiro do falecido, possui o direito ou não da herança total sob os bens adquiridos onerosamente fora da vigência da união estável.
Sílvio de Salvo Venosa aponta para o desfazimento da sociedade de fato após a morte de um dos companheiros, comentando seus efeitos sucessórios e de meação com fulcro neste dispositivo. Segundo o doutrinador:
“Existe entre eles também uma meação decorrente dessa sociedade de fato. Aqui, sim, tal como no casamento, o convivente sobrevivente terá direito à metade dos bens adquiridos na constância da convivência, além da quota ou porção hereditária que é definida nos incisos do art. 1.790. De outra forma, não haveria como se entender a referência quanto à concorrência e se romperia o sistema criado jurisprudencialmente que veio a desaguar na aplicação analógica do regime de comunhão parcial para os conviventes. Portanto, morto um dos conviventes, o sobrevivente terá direito, além da meação, também à porção hereditária. Aplicando-se, no que couber, o regime da comunhão parcial, há de se recorrer ao art. 1.660 para definir quais os bens que se comunicam na união estável, embora o art. 1.790 se refira apenas à comunicação dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Abre-se aqui, como se percebe, mais um ponto de discussão tendo em vista a má redação legal.” (Venosa, 2011, p. 150)
No que se refere à “meação” feita ao companheiro sobrevivente, como citado pelo ilustre doutrinador, é importante esclarecer que ela é realizada sob as seguintes condições:
(i) se concorrer com os filhos comuns e outros descendentes, receberá cota equivalente a que couber legalmente a eles;
(ii) se concorrer com descendentes só do de cujus, receberá metade da cota que couber a eles;
(iii) se concorrer com ascendentes e colaterais até 4° grau, receberá somente 1/3 da herança e
(iv) na ausência de parentes sucessíveis, terá direito à herança na sua totalidade.
Para aprofundar o tema, e realizar uma análise mais detida, podemos explicar e tecer os seguintes comentários.
O patrimônio dos conviventes rege-se pelo princípio da liberdade, nos termos dos artigos 1536, 1723 e 1727 do Código Civil, pois, não havendo convenção sobre o regime de bens, este será o da comunhão parcial.
Ocorrendo o óbito de um deles, seu patrimônio será inventariado, retirando-se a “meação” do convivente, relacionada aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, que não se transmite aos herdeiros. Os demais bens adquiridos onerosamente pelo de cujus antes da união estável ou por ele recebido a título gratuito, serão partilhados somente aos herdeiros na ordem da vocação hereditária.
Frise-se, se não houver bens comuns adquiridos durante a convivência, o companheiro sobrevivente nada receberá, nem como meeiro, nem como herdeiro, mesmo que não haja descendentes ou ascendentes, pois a herança será partilhada aos colaterais de até 4° grau.
A desigualdade legislativa entre cônjuges e companheiros se agrava na medida em que, para o casamento, a lei prevê ao cônjuge a terceira posição para o recebimento da totalidade da herança, vindo logo após dos descendentes e ascendentes.
De outra parte, na união estável, na hipótese de inexistência de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente ainda concorrerá com os parentes colaterais do falecido até o 4° grau inclusive, ou seja, os irmãos (2° grau), os sobrinhos e tios (3° grau) e os primos, sobrinhos-netos e tios-avós (4° grau), cabendo ao companheiro supérstite apenas a terça parte na herança – conforme regramento do artigo 1790, inciso III do Código Civil.
Além disso, no caso extremo do de cujus não possuir parentes, o companheiros sobrevivente não poderá herdar os bens, sendo partilhados para a União ou Estados, conforme artigo 1844 do Código Civil.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, "o companheiro por união estável concorre com irmão do falecido, ficando com apenas 1/3 da herança, enquanto os restantes 2/3 ficam com o colateral de segundo grau". (Gonçalves 2013, p. 193). Neste caso, portanto, o direito do companheiro será prejudicado, vez que não receberá a metade da herança de seu companheiro.
Maria Helena Diniz, por sua vez, dentre tantos outros brilhantes doutrinadores, corroborando com o atual entendimento majoritário do Tribunal de Justiça de São Paulo, entende que:
“Não havendo parentes sucessíveis ou tendo havido renúncia destes, o companheiro receberá a totalidade da herança, no que atina aos bens adquiridos onerosa e gratuitamente antes ou depois da união estável, recebendo, portanto, todos os bens do de cujus, que não irão ao Município, Distrito Federal ou à União, por força do disposto no art. 1884, 1ª parte do Código Civil, que é uma norma especial (relativa à herança vacante), sobrepondo-se ao art. 1790, IV (norma geral sobre sucessão de companheiro). Isto seria mais justo, pois seria inadmissível a exclusão de companheiro sobrevivente, que possuía laços de afetividade com o de cujus, do direito à totalidade da herança dando prevalência à entidade pública. Se assim não fosse, instaurar-se-ia no sistema jurídico uma lacuna axiológica. Aplicando-se o art. 5° da Lei de Introdução das Normas de Direito Brasileiro, procura-se a solução mais justa, amparando o companheiro sobrevivente.”
Tão somente na hipótese de não haver descendentes, ascendentes e colaterais até o 4° grau, é que o convivente supérstite herdará a totalidade dos bens, conforme dispõe os artigos 1790, inciso IV, 1819 e 1822 do Código Civil, o que é uma grande injustiça.
Ademais, há desigualdade de tratamento sucessório entre cônjuge e companheiro sobrevivente também porque, o cônjuge é herdeiro necessário privilegiado podendo concorrer com descendente, se preencher certas condições ou o ascendente já tenha falecido. O companheiro, não sendo herdeiro necessário, poderá ser excluído da sucessão por testamento, se o autor da herança assim o desejar, retirando apenas sua “meação” dos bens onerosamente adquiridos durante a convivência.
A relação matrimonial na seara sucessória prevalece sobre a estabelecida pela união estável, pois o convivente sobrevivente, não sendo equiparado constitucionalmente ao cônjuge, não possui os mesmos direitos sucessórios.
Importante ressaltar que o companheiro sobrevivente, nos termos do artigo 7° da lei 9.287/96, bem como por analogia aos artigos 1831 do Código Civil e 6° da Constituição Federal, também é detentor do direito real de habitação até sua morte ou se constituir matrimônio ou nova união estável – o que, pelo Código Civil, é um direito concedido somente ao cônjuge sobrevivente.
O entendimento doutrinário é de que o Código Civil representa, na concepção de diversos doutrinadores, um retrocesso na sucessão entre companheiros, se comparado com as leis n° 8.971/94 e 9.278/96 e até mesmo da Constituição Federal que reconhece a união estável como entidade familiar.
Conforme brilhantemente colocado pelo Desembargador Caetano Lagastra, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento n° 633.472-4/9-00, julgado em 27 de maio de 2009, o Poder Judiciário deve pautar-se na busca da harmonia entre o ordenamento jurídico e à adequação da justiça à realidade social, conforme trecho do acórdão:
“Inegável que o tratamento sucessório diferenciado dado ao companheiro sobrevivente em comparação com o cônjuge sobrevivente é discriminatório e não deve prevalecer diante da isonomia entre a união estável e o casamento, assegurada pelo citado art. 226, § 3°, da CF, devendo a sucessão do companheiro observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge.”
A jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça de São Paulo coloca que há incongruência entre o dispositivo do Código Civil e a Constituição Federal, no sentido que a última já assegura igualdade e proteção ao companheiro na entidade familiar instituída pela união estável, com relação ao cônjuge.
Nessa mesma direção, o nobre desembargador cita acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande de Sul, que aplicando o princípio da equidade, entendeu que seria impossível negar que tanto a família de direito quanto a de fato merecem a mesma proteção legal, conferindo-se igual tratamento jurídico ao cônjuge e ao companheiro – na forma como estabelecem as normas constitucionais.
Muito se discute sobre a inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil por conferir tratamento desigual – diga-se, injusto – ao cônjuge e ao companheiro.
Esta questão foi objeto de análise quando do julgamento do incidente de inconstitucionalidade levantado no Agravo de Instrumento n° 0048735-84.2011.8.26.0000, em acórdão proferido pelo Desembargador De Santi Ribeiro, do Tribunal de Justiça de São Paulo, na sessão de julgamento realizada em 30 de outubro de 2012.
Apesar da maioria dos doutrinadores e magistrados entenderem pela igualdade dos direitos dos cônjuges e companheiros, nas diversas arguições de inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil, o Tribunal de Justiça mantêm entendimento pela aplicação do dispositivo e a meação de bens somente quando o companheiro houver concorrido na aquisição onerosa.
Contudo, é possível verificar pela Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, a inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil. Senão vejamos:
“União estável. Sucessão. Aplicação do art. 1829, do CC. Inconstitucionalidade do artigo 1790, do CC. Recurso provido.” (TJ-SP, Relator: Caetano Lagrasta, Data de Julgamento: 27/09/2009, 3ª Câmara de Direito Privado)
O respeitável Acórdão trata-se de um agravo de instrumento em ação de inventário que indeferiu o pedido de inclusão da herdeira, com base no art. 1790, do CC.
A companheira alegou a inconstitucionalidade do artigo 1790, do CC, com base nos artigos 5º, XXX 226, § 3º, da CF, diante do reconhecimento da sua união estável com o falecido.
Foi dado provimento ao recurso com base da aplicação diferenciada que o cônjuge sobrevivente teria em relação ao companheiro sobrevivente prevalecendo a isonomia entre a união estável e o casamento, assegurada pelo art. 226, § 3º, da CF, assim a sucessão do companheiro foi equiparada ao da sucessão legítima do cônjuge.
Logo, em razão desta analogia feita pelo Tribunal com o dispositivo constitucional e o art. 1829, III do CC, foi reconhecido como herdeiro necessário o companheiro sobrevivente, herdando, desta maneira, os bens particulares da falecida, nos quais não tinha meação.
Há outros precedentes. Vejamos:
“SUCESSÕES - UNIÃO ESTÁVEL - COMPANHEIRA - CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES - ART. 1.790, I E II, DO CÓDIGO CIVIL - SUCESSÃO QUANTO AOS BENS COMUNS - CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE COM DESCENDENTES - ART. 1.829, I, CC - PRECENTE DO STJ - ELIMINAÇÃO DAS DIFERENÇAS ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO SOB O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL.
De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1117563/SP, a concorrência do cônjuge sobrevivente, casado sob o regime de comunhão parcial de bens, com os descendentes do autor da herança (art. 1.829, I, do CC) deve ocorrer em relação aos bens comuns do casal e não em relação aos particulares do falecido, como se dá com o companheiro, nos termos do art. 1.790, incisos I e II, do CC.
A adoção dessa linha de pensamento põe fim à argumentação quanto à inconstitucionalidade do art. 1.790, incisos I e II, do CC, pois elimina as diferenças sucessórias decorrentes da opção entre a união estável e o casamento sob o regime da comunhão parcial de bens.”
O julgado, em preliminar, conferiu, por maioria de votos, a legitimidade ativa à companheira sobrevivente após comprovar o devido reconhecimento judicial da união estável havida com o de cujus após o ajuizamento do requerimento do alvará.
No mérito, aludiu ao Juízo “a quo” que afirmou em sentença a inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, uma vez que o companheiro é dotado de maneira análoga dos mesmos direitos sucessórios do cônjuge casado sob o regime parcial de bens, conferindo-lhe de posição privilegiada:
“Diante dessa suposta posição privilegiada do companheiro em relação ao cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens é que se sustenta, basicamente, a teoria que entende pela inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, acatada pelo ilustre sentenciante.”.
Afirma ainda o julgado, não ser pacífica questão da concorrência do companheiro com os concorrentes do autor da herança, sobretudo no que se refere à interpretação do art. 1829, I, do CC, destacando o Enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil:
"Enunciado 270 Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes."
Ao recurso, foi dado provimento para garantir a companheira na participação na sucessão dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, pela metade do que couber a cada um dos descendentes, ordenando a apresentação de um novo plano de partilha, adequando-se conforme o art. 1.790, II do Código Civil.
Conclusão
Ante o exposto, e apesar da divergência doutrinária exposta, e da maioria dos doutrinadores e magistrados entenderem pela igualdade dos direitos dos cônjuges e companheiros, nas diversas arguições de inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil, o Tribunal de Justiça mantêm entendimento pela aplicação do dispositivo e a meação de bens somente quando o companheiro houver concorrido na aquisição onerosa.
Contudo, parte da doutrina e da jurisprudência considera a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, em confronto aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, vez que o art. 226, § 3º da Constituição Federal conferiu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento.
Bibliografia
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GOMES, Orlando. Sucessões. 14ª ed. Ver., atual e aumentada de acordo com o Código Civil de 2002, por Mario Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. VII: Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva, 2013.
SCAVONE Jr., Luiz Antônio et al. Comentários ao Código Civil – artigo por artigo. 2.ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões / Sílvio de Salvo Venosa. - 11. ed. - São Paulo : Atlas, 2011.