INTRODUÇÃO
A previdência social surgiu com a finalidade de resguardar o direito do trabalhador, na tentativa de garantir o mínimo existencial quando chegasse à idade que suas condições laborais ficassem comprometidas.
Ao longo do tempo a previdência tem passado por mutações, devido estar ligada diretamente ao orçamento público. Dessa forma, a previdência nos tempos atuais tem girado com maior número de beneficiários do que número de contribuintes.
A temática previdenciária deixa de ser uma simples condição econômica para se tornar, assuntos de grandes debates jurídicos, em busca de uma ação protetiva que resguarde uma vida com dignidade para os trabalhadores e/ou dependentes.
O ativismo surge na tentativa de que seja priorizado direito que consta na norma maior , tentando defender aquele que depende do legislador e dos grandes cálculos que a previdência faz por ser considerada uma instituição diga-se de passagem “falida”.
OS DIREITOS SOCIAIS E A CONSTITUIÇÃO
Os Direitos Sociais surgiu com por volta do século XVIII, ficando conhecido como direito dos homens, algo que surgiu na tentativa de constitucionalizar os objetivos de um movimento daquela época. “Os direitos Sociais aparecem sempre como fruto de uma revolução inconclusa... Isto Explica, uma vez mais, porque os direitos sociais apresentam menos como direitos naturais” [1].
Trazido de modo estatal, previsto no primeiro decreto em 25 de Fevereiro do ano de 1848, imposto pelo governo francês que tinha a intenção de garantir que o trabalhador tivesse sua atividade remunerada. Nada mais justo, além de reconhecer o caráter social que todos os cidadãos têm o direito ao mínimo existencial, este deve ser adquirido através do trabalho ou auxílio gratuito sobre a responsabilidade do governo como já vinha previsto na Constituição de 1793. Robespierre interpreta que “Assegurar a todos os membros da sociedade o usufruto da porção da terra que é necessária para a sua subsistência” [2]. Nos dias atuais, o artigo 6ºda Constituição Federal de 1988 explana: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
II. I- Previdência Social
Passados os anos, o homem foi evoluindo, junto veio à revolução industrial e junto com a revolução das máquinas surgiu classe dos trabalhadores. Veio o crescimento de um lado, onde a modernidade dava indícios que sua chegava iria alavancar a economia de todos os setores, mas junto a ele veio à exposição da mão de obra infantil, além dos acidentes sofridos pelos trabalhadores no seu ambiente de trabalho. Ibrahim fala que:
“A Previdência social origina-se então das lutas por melhores condições de trabalho, as quais resultaram em diferentes sistemas protetivos, de acordo com as situações de cada país envolvido. Alguns limitaram a proteção ao necessário à sobrevivência, enquanto outros foram além, buscando implementar até a substituição plena da remuneração. Tais Variações colocam em destaque as diferentes estruturas dos sistemas de proteção” [3].
Não obstante fazer comentários da previdência, a análise dessa temática se perpetua a cada dia, devido à proporção dos gastos que são gerados. Ibrahim ainda comenta que: “Países com a antiga tradição de seguro social, como o Brasil, encontram, como era de se esperar grande dificuldade em migrar para um sistema capitalizado e individual de previdência, especialmente devido ao encargo das gerações passadas” [4].
Chega o momento onde existe a necessidade de garantir o mínimo da dignidade do trabalhador e não existem condições favoráveis para cumprir tal escassez.
AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
O Direito Previdenciário é ramo autônomo do Direito Público, possuindo, desta forma, regras e princípios exclusivos que regem as relações entre Estado e indivíduo. Todavia, cumpre salientar que a Seguridade Social recebe o influxo de princípios constitucionais genéricos, bem como de princípios constitucionais especiais, que regulamentam, exclusivamente, o ramo previdenciário.
Em se tratando de princípios constitucionais genéricos aplicáveis ao Direito Previdenciário podemos destacar alguns, como: os da igualdade, da legalidade e do direito adquirido.
O princípio da igualdade está elencado no art. 5º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, e reza que todos são iguais perante a lei, todavia em sede de seguridade social devemos atentar tanto para a isonomia formal, bem como a isonomia material. Leciona Fábio Zambitte Ibrahim[5]: “É a isonomia material que justifica, por exemplo, alíquotas diferenciadas de contribuição para diferentes espécies de segurados e faixas distintas de remuneração”. Ou seja, na isonomia material aplica-se a máxima definida por Rui Barbosa, na qual os iguais são tratados de modo igual e os desiguais de modo desigual, dentro dos limites de suas desigualdades[6].
O princípio da legalidade está definido no art. 5º, II, da CF/88. Ibrahim interpreta que
“(...) por ser ramo de Direito Público, o Direito Previdenciário sofre evidente influência do princípio da legalidade, já que a autonomia da vontade é muito restrita no campo previdenciário”. Desta feita, entende-se que, por este princípio, qualquer nova obrigação previdenciária deverá ser decorrente de Lei. [7]
Por fim, o direito adquirido prelecionado no art. 5º, XXXVI, da CF/88, gera segurança jurídica em meio às mudanças legislativas que ocorrem no Sistema Previdenciário, seja de cunho infraconstitucional, seja de natureza constitucional. A cerca do tema o autor supracitado leciona que:
O direito adquirido é aquele que já se integrou ao patrimônio jurídico do indivíduo, sendo defeso ao Estado sua exclusão por qualquer meio. No entanto, o direito somente é adquirido quando o indivíduo enquadra-se com perfeição na regra legal concessiva deste. Por exemplo, o segurado somente terá direito à aposentadoria quando cumprir todos os requisitos legais, não podendo lhe faltar nenhum único dia. De outro modo, terá mera expectativa de direito[8].
É sobremodo importante assinalar que dentro do texto constitucional e em leis infraconstitucionais encontramos princípios específicos da seguridade social, que visam regulamentar toda a atividade da seguridade social. Entre todos podemos destacar:
III. I- Princípio da solidariedade
Previsto no art. 3º, I, da CF/88, o qual está compreendido no dispositivo que trata dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Construir uma sociedade livre, justa e solidária é objetivo fundamental de nosso Estado, portanto, o referido princípio baseia todo o Sistema da Seguridade Social. Ainda, Ibrahim corrobora que:
“Sem dúvidas, é o princípio securitário de maior importância, pois traduz o verdadeiro espírito da previdência social: a proteção coletiva, na qual as pequenas contribuições individuais geram recursos suficientes para a criação de um manto protetor sobre todos, viabilizando a concessão de prestações previdenciárias em decorrências de eventos preestabelecidos. [9]
Com efeito, a solidariedade é representada na seguinte expressão: os mais necessitados são custeados pelos demais segurados, uma vez que estes, futuramente, serão custeados pelos futuros segurados. A ideia de solidariedade não abarca a exclusividade da contribuição, ou seja, o segurado não contribui, exclusivamente, para si, ele contribui para a manutenção de toda a rede protetiva[10]. Com relação ao tema, Wladimir Martinez leciona que a solidariedade é:
“A solidariedade, referida no princípio, quer dizer a união de pessoas em grupos, globalmente consideradas, cotizando para a sustentação econômica de indivíduos em sociedade, individualmente apreciados e, por sua vez, em dado momento, também contribuirão ou não, para a manutenção de outras pessoas, e, assim, sucessivamente.” [11]
III. II- Princípio da universalidade de cobertura e atendimento
Disposto no art. 194, parágrafo único, I, da CF/88, este princípio estabelece que toda pessoa tem o direito subjetivo de participar da proteção social promovida pelo Estado[12]. Entretanto, é um princípio que abarca dois caracteres um objetivo e outro subjetivo. Ibrahim[13]ensina que:
“Esse princípio possui dimensões objetiva e subjetiva, sendo a primeira voltada a alcançar todos os riscos sociais que possam gerar o estado de necessidade (universalidade de cobertura), enquanto a segunda busca tutelar toda a pessoa pertencente ao sistema protetivo (universalidade de atendimento). ”[14]
III. III - Princípio da uniformidade e equivalência de prestações entre as populações urbana e rural
Mencionado no art. 194, parágrafo único, II, da CF/88, este princípio informa que deve existir uniformidade e equivalência entre as prestações securitárias entre os trabalhadores rurais e urbanos, sendo vedada a criação de benefícios distintos. Entretanto, mister se faz ressaltar que a esta regra aplica-se o princípio da isonomia, principalmente, com relação à igualdade material na criação de contribuições diferenciadas, como a prevista no art. 195, § 8º da CF/88, no tocante ao pequeno produtor rural[15].
Nesta esteira, Fábio Zambitteexplica que: “Dessa forma, algumas distinções no custeio e nos benefícios entre urbanos e rurais são possíveis, desde que sejam justificáveis perante a isonomia material, e igualmente razoáveis, sem nenhuma espécie de privilégio para qualquer dos lados” [16].
- IV- Princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios
Assinalado no art. 194, parágrafo único, IV, da CF/88, este dispositivo discorre sobre duas vertentes: a primeira tange a vedação à redução do valor nominal dos benefícios já concedidos, corroborando o princípio constitucional geral do direito adquirido. A segunda definição do conceito diz respeito à correção do benefício, uma vez que esta dever ser realizada periodicamente, em consonância com a inflação do período, ou seja, deve ser mantido o valor real dos benefícios, entretanto, deve haver a correção com base na inflação do período, devendo esta correção ser feita por força de lei ordinária[17].
- V- Princípio da diversidade da base de financiamento
Especificado no art. 194, parágrafo único, VI, da CF/88, este define que o custeio da Seguridade Social não deve ser proveniente apenas do recolhimento de um único tributo, ou seja, deve-se buscar outras fontes de arrecadação. Com relação ao tema, Ibrahim leciona que:
“(...) a ideia da diversidade da base do financiamento é apontar para um custeio da seguridade social o mais variado possível, de modo que oscilações setoriais não venham a comprometer a arrecadação de contribuições. Da mesma forma, com amplo leque de contribuições, a seguridade social tem maior possibilidade de atingir sua principal meta, que é a universalidade de cobertura e atendimento. ” [1].
Desta feita, vislumbra-se que a base do financiamento da seguridade social, tem como fonte a antiga forma tríplice, em que envolve contribuições dos empregadores, empregados e do próprio Estado. Entretanto, também se vê outras fontes de contribuição como os concursos de prognósticos[2].
III. VI- Princípio do caráter democrático e descentralizado da administração
Exposto no art. 194, parágrafo único, VII, da CF/88, segundo o qual possibilita, de forma democrática, a participação de pessoas diretamente interessadas na administração da seguridade social. Segundo o autor supracitado[3], com o advento da EC nº 20/98, atualmente, é considerada a gestão quadripartite, em que se tem a participação de trabalhadores, empregadores, aposentados e governo.
Desta feita, vislumbra-se que os princípios que norteiam o Direito Previdenciário não são um rol taxativo, e, por conseguinte, estão espalhados no corpo de nossa Carta Magna, bem como na legislação infraconstitucional, e são norteadores para a atividade legislativa previdenciária, bem como regulamentam todo o Sistema da Seguridade Social no Brasil.
IV - A MEDIDA PROVISÓRIA 664/2014 E SUAS ALTERAÇÕES NOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS)
A Medida Provisória 664, publicada no dia 30 de dezembro de 2014, trouxe uma gama de alterações no plano de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, portanto, vejamos as principais alterações nos benefícios sociais vigentes:
IV. I- Pensão por morte
A MP 664 fez a inclusão do inciso IV, ao art. 25 da lei 8.213/91, em que se exige uma carência de 24 contribuições mensais, salvo quando o segurado falecido já estava em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez. Antes da alteração, não se fazia necessária essa carência, como explica Ibrahim “A pensão por morte, nos últimos anos, possuía o tratamento típico dos benefícios de risco – como de fato é – não possuindo qualquer carência” [1].
No tocante aos beneficiários, a MP trouxe outra alteração, qual seja: o cônjuge ou companheiro não terão direito ao benefício se o casamento ou início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do segurado, salvo se o óbito do segurado for decorrente de acidente posterior ao casamento ou ao início da união estável ou se demonstrado, por meio de perícia médico-legal, a incapacidade do cônjuge ou companheiro após o casamento ou união estável. Por outro lado, não terá direito a pensão por morte o condenado pela prática de crime doloso que resultou na morte do segurado, entretanto, deve-se salientar que esta condenação é em sentença transitada em julgado[2].
Cumpre observar que fora alterada a renda mensal da pensão, Ariana Oliveira esclarece que:
“A partir de agora, o valor será de 50% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se tivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, sendo acrescido de 10% dependendo do numero de dependentes do segurado até o limite de cinco, e o limite máximo será de 100%. Ademais, poderá ser acrescida mais 10% se o filho do segurado ou pessoa a ele equipada que seja órfão de pai e mãe na data da concessão da pensão ou durante o período da manutenção. A cota individual de 10% cessa com a perda da qualidade de dependente, para o pensionista inválido pela cessão da invalidez e para o com deficiência mental pelo levantamento da interdição”[3].
Em regra, o benefício deixa de ser vitalício e passa a ser calculado sobre a expectativa de sobrevida do segurado falecido no instante do óbito, e deverá ser calculada pelo IBGE[4].
IV. II- Auxílio-Doença
A referida MP inseriu o § 10 no art. 29 da Lei 8.213/91, de acordo com este dispositivo: “O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos doze salários-de-contribuição, inclusive no caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de doze, a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes ” [5]. Neste sentido, Ibrahim explana que “(...) ao invés de tentar mudar o cálculo do auxílio-doença, a nova regra segue dinâmica mais interessante, fixando um limite máximo do benefício, a partir das últimas remunerações do segurado” [6].
IV. III- Afastamento Prévio ao Auxílio-Doença e Aposentadoria por Invalidez
As alterações trazidas pela MP incluem a ampliação do tempo mínimo de afastamento por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, que passou a viger da seguinte forma: cabe à empresa pagar o salário habitual ao empregado segurado durante os primeiros trinta dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez, ao passo que a partir do trigésimo primeiro dia é devido o auxílio-doença. Por outro lado, aos demais segurados será devido o auxílio-doença a partir do início da incapacidade ou da data de entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias[7].
Destarte, a aposentadoria por invalidez também sofre modificações, com as alterações trazidas pela Medida Provisória, será devida ao segurado empregado a partir do trigésimo primeiro dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento se decorridos mais de quarenta e cinco dias[8]. Cumpre ainda salientar que durante os primeiros trintas dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez caberá ao empregador pagar o salário integral ao segurado empregado, e para os demais segurados será concedida a partir da incapacidade ou da data da entrada do requerimento se entre as datas decorrerem mais de trinta dias[9].
Oportuno dizer que as alterações trazidas pela Medida Provisória 664, ainda serão alvos de discussões tanto nas esferas doutrinárias, jurídica, haja vista modificarem relevantemente o sistema previdenciário brasileiro. Neste sentido, Ibrahim[10] corrobora que “são temas de elevada complexidade e, para piorar, demandam reforma constitucional”.
V- A LEGITIMIDADE DO ATIVISMO JUDICIAL E A JUDICIALIZAÇÃO DIANTE DA REFORMA PREVIDENCIÁRIA DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 664/ 2014
Versar sobre a legitimidade, é comentar sobre aquilo que está em conformidade com a lei. “O fim da segundo Guerra Mundial propiciou a redemocratização em diversos países ao que o modelo constitucional se alterou no sentido de ampliar os direitos e garantias individuais” [11].
O ativismo pode ser considerado como o crescimento das ações do Poder Judiciário, estando amparado pelas normas constitucionais. E é necessário ser observado que são decisões mutáveis, por agir de acordo com as mudanças que o texto maior sofre.
A necessidade de que seja garantida a democracia para todos da sociedade, ganha sua ascensão após a segundo guerra em alguns países, já para o Brasil ficou conhecida pela norma maior em 1988. Barros registra que:
““O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana”. (BARROSO,2008, p. 04-05). [12]
A judicialização é uma forma utilizada para de resolução litígios onde o protagonista é o Estado. Ainda, considerada como uma de suas competências é garantir a dignidade de todos os que estão na sociedade e de modo eficaz.
Fazendo uma breve apreciação da temática, chama à atenção que o ativismo judicial tem sido usado como objeto de domínio dos poderes estatais. Dessa forma, existirá o conflito entre o beneficiário e o Poder judiciário, porque este garantirá a defesa o estado, irá decidir conforme o Estado pede. Em resumo pode-se dizer que é ação do judiciário ligada aos direitos sociais. Leal comenta que “Vê-se, portanto, que a jurisdição representa uma forma heterônoma de resolução de conflitos (litígios) e tem sede natural na figura do Estado, porquanto classificada como uma de suas principais funções” [13]. Leal ainda acrescenta que :
“A Constituição Federal de 1988, alcunhada de constituição cidadã, traz em seu bojo um texto costumeiramente classificado como “analítico”. Cogita-se, no entanto, que para além disso, o constituinte de 1988 tenha sido prolixo ao construir um diploma com tantos artigos. Há quem diga, ainda nessa linha de argumentação, que o texto constitucional produzido há mais de duas décadas chega mesmo a ser “corporativo”, eis que buscou tratar de diversos temas que não se subsumem com exatidão ao conceito de matéria constitucional. E um dos inegáveis efeitos decorrentes de tal caráter – analítico, prolixo, corporativo – é justamente a expansão da jurisdição constitucional, fenômeno analisasdo no capítulo antecedente. Com efeito, tendo o constituinte se ocupado de matérias diversas e variadas, não raramente as discussões jurídicas desembocam no STF, mesmo após terem sido analisadas por diversos órgãos jurisdicionais de 1º e 2º graus. Afinal, o STF é a instituição máxima do Poder Judiciário brasileiro, e tem por competência maior a própria guarda e proteção da Constituição Federal, o que pode se dar no âmbito do controle de constitucionalidade difuso ou concentrado” [14].
Diante da situação onde Supremo Tribunal Federal tem o maior poder, podemos mencionar um julgado no âmbito previdenciário.
CONCLUSÃO
Dessa forma, neste conciso relato, fica claro que a nova proposta de reforma previdenciária exposta na medida provisória 664 em conjunto com o ativismo judicial é estar num retrocesso de legislativo, onde os direitos sociais são esquecidos e a democracia é deixada de lado, levando em consideração apenas a situação do Estado.
Medida essa que é usada como instrumento covarde, negando ao cidadão o mínimo provedor, deixando que sua necessidade seja resguardada. Permite ainda que o sistema judiciário seja zombado onde quer que se passe, pois não possui credibilidade para defender as pessoas que necessitam desse serviço.
Se o STF é o órgão que possui maior competência e existe uma norma constitucional a qual deve ser seguida, o direito do beneficiário deve ser protegido e garantido. Sendo deixado de lado a interferência estatal, pois o judiciário quando quer funciona apenas baseado na lei garantidora do bem que supra a necessidade daquele que tem sido desamparado pelas lacunas criadas pelo legislador. Tornando-se lei mutável, vivendo de reformas.
BIBLIOGRAFIA
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