INTRODUÇÃO
Os conflitos de interesses são inevitáveis no meio social e são, no geral, resolvidos pelos próprios conflitantes, através de comportamentos que refletem atitudes unilaterais (renúncia, reconhecimento, submissão) ou bilaterais (transação) ou por intermédio de terceiros, juiz e árbitro (mediação, conciliação, adjudicação, rent-a-judge, fact finding, mini treal, ombudsman, summary jury trial) que intercedem no conflito, resolvendo-o em lugar das partes.
Sempre que o conflito se mostre qualificado pela pretensão de uma das partes e pela resistência da outra, a lide ou o litígio está composto.
Existem vários sistemas que possibilitam a resolução dos litígios, sendo o mais prestigiado deles o sistema jurisdicional estatal, em que se estabelece a relação entre o Estado (representado pelo juiz) e as partes (autor e réu).
É a justiça pública e o Estado, então, que detém o poder de jurisdição.
Ao lado desse sistema, aparece outro, em que o estado permite que uma terceira pessoa o faça, segundo determinado procedimento e observado um mínimo de regras legais, culminando em uma decisão com a mesma autoridade de uma sentença judicial.
É o sistema das formas alternativas de resolução de conflitos, do qual destacaremos a Arbitragem.
A arbitragem é um método extrajudicial de solução de controvérsias de forma ágil, eficaz e especializada, regulamentada pela Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem) em nosso país.
Em seu artigo 1°, a referida Lei diz que as pessoas poderão valer-se da arbitragem para solucionarem os conflitos, dessa forma quer dizer as pessoas podem optar por esse sistema, abrindo mão de utilizar os órgãos da jurisdição estatal.
A arbitragem conta com seus agentes, que são os juízos arbitrais, integrados por árbitro, se apenas um, ou tribunal, se mais de um.
O instituto já tem sido objeto de interesse e pesquisa, mas ainda com pouca expressão prática, e isso em razão do sistema excessivamente formal que consagra o direito brasileiro nessa matéria.
Tanto que já houve mesmo quem defendesse a inconstitucionalidade desse instituto, travando no Supremo Tribunal Federal uma discussão que se prolongou durante anos, resultando na decisão pela constitucionalidade da lei de arbitragem.
Desde então, passou-se a discutir amplamente a utilização de meios não estatais, formas alternativas, de solução de controvérsias.
Contudo, essa discussão ainda está em descompasso com a efetiva aplicação das técnicas, visto que a sua utilização ainda não alcançou o nível de crescimento esperado até então.
A grande quantidade de material relacionado ao presente tema, suscitou em mim um estímulo para a realização deste trabalho, uma forma de colaborar com as pesquisas, com vistas à formação de uma concepção em relação à contribuição da Arbitragem para o Processo Civil e à produção de um material útil e substancial.
O presente trabalho será pautado no estudo da legislação vigente, nas doutrinas, nas opiniões diversas e dos profissionais consultados, com o fim de se chegar a uma conclusão em relação à colaboração da forma alternativa de resolução de conflitos em questão, a arbitragem, para o aumento e a garantia efetiva do acesso à justiça.
Para melhor apresentação do trabalho, procurei dividi-lo em três capítulos, a saber:
No primeiro capítulo, será apresentado o Poder Judiciário, responsável pela jurisdição tradicional. Será preciso também fazer algumas incursões na área do Direito Constitucional para buscar conceitos que são específicos dessa matéria, como por exemplo, o conceito de Poder Judiciário e sua organização; tendo em vista que, esse instituto está disciplinado na Constituição Federal.
No capítulo a seguir, será feito um estudo mais específico e aprofundado, voltado para a apresentação e utilização da arbitragem, suas características, requisitos e as formalidades a serem observadas para a sua realização.
O terceiro capítulo, por sua vez, irá tratar brevemente da arbitragem como perspectiva de acesso à justiça, em que será analisada a possibilidade de se promover a prestação jurisdicional de forma mais ampla e com o maior abreviamento possível do processo, não estando reservada essa função apenas aos órgãos do Poder Judiciário.
Por fim, vários anexos trarão dados estatísticos e gráficos referentes aos números do Poder Judiciário nacional, o que complementará este trabalho e facilitará a visualização da situação de sobrecarga em que se encontra o Estado, o que mais do que nunca, justifica a utilização da Arbitragem como uma das formas para trazer soluções satisfatórias à sociedade.
Desenvolvimento
1.1 Do Poder Judiciário
1.1.1 Conceito, função e organização
O Poder Judiciário constitui um dos Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, sendo um dos fundamentos jurídicos do chamado Estado Democrático de Direito, conforme dispõe a Constituição Federal nas normas dos seus artigos 1º e 2º:
“TÍTULO I”
Dos Princípios Fundamentais
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”
Mais adiante, no Título IV da Carta Magna, que dispõe sobre a organização dos poderes, o Capítulo III é inteiramente dedicado a tratar do Poder Judiciário, a partir do artigo 92 até o artigo 126, seguido do Capítulo IV que irá tratar das funções essenciais à justiça (art. 127 a 135).
A função do Poder Judiciário é decidir os dissídios entre os membros de uma sociedade, proibindo as soluções por meio de força ou a imposição da vontade do mais forte.
O Poder Judiciário é o terceiro isento que é chamado para resolver conflitos, com base na análise dos fatos em que se baseiam e na aplicação da lei vigente, dando a solução mais justa possível àquele caso.
Essa função pertence ao Estado e é exercida pelos agentes públicos (servidores), os juízes.
Conforme dispõem a Constituição e a Lei Processual brasileiras, a organização desse Poder se estruturou da seguinte forma: em um primeiro momento, a controvérsia é apresentada a um juiz monocrático que, após analisar a questão, profere sua decisão. Desta decisão cabe um recurso para um órgão colegiado que irá analisar em sentido mais amplo o que foi decidido primeiramente, proferindo nova decisão. Em seguida é possível recorrer novamente a outros tribunais que nessa fase irão analisar apenas a matéria jurídica. A partir de então, o fato é considerado como já decidido terminantemente. E, finalmente, depois disso ainda é possível recorrer a um tribunal constitucional para verificação da conformidade do julgamento com a norma fundamental, ou seja, a Constituição.
1.1.2 – A Crise do judiciário
Essa forma de organização demonstrada acima é lógica nos pontos dos quais parte para montar o raciocínio, mas com o passar do tempo tem se mostrado inexeqüível.
Isso porque, a cada dia que passa os litígios entre os membros da sociedade têm aumentado, por vários motivos, mas especialmente pelo fato de que os cidadãos estão tomando consciência de seus direitos e do direito de exigi-los, garanti-los, protege-los.
Com esse aumento de demandas a estrutura apresentada acima, formada pelos quatro caminhos, tornaram-se absurdamente sobrecarregadas e se burocratizaram. Foi necessário aumentar também a mão de obra (funcionários, especialistas para tratar das questões técnicas submetidas à apreciação judicial), a estrutura física (novos prédios) e a regulamentação (novas leis processuais) para estabelecer regras para todo o procedimento até o seu término. (vide anexo II)
Todos esses fatores somados concorreram para o próprio estrangulamento desse sistema, o que desembocou numa crise permanente, como um círculo vicioso, que tornou-se mais grave atualmente, chegando quase a um colapso.
Essa crise vai apresentar várias causas, entre elas: a burocracia, o pequeno número de funcionários (juízes e servidores) em relação ao número de demandas propostas, o grande número de recursos presente em nosso ordenamento jurídico, etc.
Mas apesar de já persistir há algum tempo, esse problema agravou-se presentemente devido, principalmente, à impaciência da sociedade em relação à demora absurda do Estado em responder às demandas apresentadas aos órgãos competentes, pedindo que eles apresentassem uma solução, o que é um direito do cidadão garantido constitucionalmente, artigo 5º, inciso XXXV da Lei Maior:
“TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”
Essa situação alimenta um outro problema: a descrença e a desconfiança no Poder Judiciário. Assim é aumentada a falta de respeito às leis e o mito de que desrespeita-las acaba sendo melhor do que cumpri-las.
Além disso, cresce também a impunidade, pois os que não cumprem suas obrigações e não obedecem às leis acabam por ser motivados a continuar a agir assim, pois a justiça tarda, literalmente, e assim, acaba por falhar, contrariando o dito popular.
Diante disso, o que poderia ser feito para solucionar o grave problema que se apresenta?
1.1.3-Formas para solução da crise
Como todos sabem, no dia 17 de novembro de 2004, após 13 anos de tramitação, foi aprovada a Emenda Constitucional (EC) n. 45/2004, a chamada “Reforma do Judiciário”. (vide ANEXO III)
A emenda trouxe várias modificações processuais e mesmo “constitucional-processuais”, visando melhorar o acesso à justiça, especialmente com o intuito de torná-lo mais célere, e com isso também objetivando buscar e retomar a credibilidade do Judiciário, abalada pela ineficiência processual dos últimos anos.
De um modo geral, a princípio pareceu bastante adequada, abrindo as portas para que as reformas processuais se implementem, mas ainda é necessário e, felizmente, possível fazer mais do que isso.
Diante da breve análise feita até o presente momento, podemos apresentar uma sugestão de melhoria que irá ajudar: a adoção, divulgação e utilização de formas alternativas de solução de conflitos.
Essa medida irá diminuir a burocracia e criar, ou mesmo despertar, uma nova mentalidade no operador do direito e na própria sociedade, desmitificando a figura da resolução de conflitos apenas pelo estado-juiz.
E é aqui que vamos apresentar e tratar de um instituto que vem sendo empregado com sucesso e de maneira crescente em todo o mundo, que é a Arbitragem.
1.2 Arbitragem
1.2.1 Forma alternativa de resolução de conflitos
As formas unilaterais e bilaterais de solução de disputas são classificadas como autocomposição. Já as formas em que terceiros participam do processo são classificadas como intermediação.
A intermediação é também chamada de mediação (latu sensu) e vai ocorrer sempre que houver terceiro intercedendo para auxiliar as partes na solução da controvérsia.
A arbitragem é a intervenção imparcial do árbitro com poder de decisão sobre as partes. De acordo com a Lei 9307/96, esse árbitro deve fazer seu julgamento com base na lei e seguindo o procedimento próprio. A arbitragem é equivalente ao processo jurisdicional tradicional.
Nas palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco jurisdição é:
É uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito, para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade de direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado sempre desempenha essa função mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada). [1]{C}
Já para Humberto Theodoro Júnior, a jurisdição “é a função do Estado de declarar e realizar, de forma prática, a vontade da lei diante uma situação jurídica controvertida”. [2]
Nota-se que a jurisdição tem um caráter de substituição, ou seja, o Estado substitui as atividades dos envolvidos no conflito. Para que haja jurisdição é necessário que haja lide (pretensão resistida).
A jurisdição possui fins sociais, políticos e jurídicos.
Em comparação, a Arbitragem pode equivaler-se ao processo jurisdicional, pois exerce as funções da jurisdição na medida em que aplica o direito ao caso concreto, oferecendo nova forma de solução de controvérsias e mesmo promovendo a paz social, uma vez que põe fim a um conflito.
Essa forma alternativa de solução de conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis – Arbitragem - é regulada pela Lei nº 9.307/96.
Os direitos patrimoniais disponíveis são aqueles que, além de poderem ser avaliados economicamente, podem ser objeto de transação, renúncia ou cessão.
Sendo assim, não é possível aplicar a arbitragem aos direitos patrimoniais indisponíveis, quais sejam os bens do Poder Público, família, litígios trabalhistas e ainda nas relações de consumo, por restrições do próprio Código de Defesa do Consumidor. Com exceção dessas restrições, a arbitragem tem cabimento em qualquer outro assunto.
As formas alternativas de resolução de conflitos são todas as formas, exceto a judicial, utilizadas para solucionar o desentendimento entre as partes.
Cada vez mais elas vêm sendo utilizadas e valorizadas por diversas razões, mas especialmente pelo crescimento do movimento universal de acesso à justiça e pela grande insatisfação – e mesmo antipatia da população - em relação à prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário.
Além disso, a utilização das formas alternativas vem se fortalecendo – embora ainda timidamente - também pelo crescimento da consciência de que o que realmente importa é solucionar o problema, pôr termo à disputa, não importando quem o faça ou de que forma.
Rodrigo Almeida Magalhães ensina que:
As principais características dessa vertente alternativa são a ruptura com o formalismo processual e a delegalização. A deformalização constitui um fator de celeridade, e dá maior liberdade para a parte atuar e solucionar o conflito de interesse. A delegalização é o abandono da Lei, já que nem sempre a norma é capaz de fazer justiça no caso concreto e, conseguir a pacificação do conflito; surge, com isso, o juízo de equidade.[3]
Quando o instituto foi criado e regulado pela Lei nº 9.307/96, a sua grande vantagem era justamente o fato de não depender do Estado, mas é preciso deixar claro que isso constitui uma escolha das partes. Nesse sentido afirma Paulo de Tarso Santos:
No intuito de aplicar essa reflexão à alternativa, válida para certas situações, entre Poder Judiciário e juízo arbitral, é preciso reiterar que os sujeitos da prestação jurisdicional podem decidir por uma das duas opções. Mis isso contraria o havido de só se aceitar a jurisdição estatal, cuja condição de jurisdição única está agora legalmente superada quanto às controvérsias sobre direito patrimonial disponível. Assim, para ultrapassar; na prática, a opção única pela jurisdição estatal, exercida pelo Poder Judiciário, é preciso formar o hábito de considerar a alternativa arbitral que vem sendo aqui apresentada.[4]
1.2.2 – Histórico
A origem da arbitragem, como forma de resolução de conflitos se perde no tempo. É fato inconteste que a arbitragem é mais antiga que o Poder Judiciário, na história da humanidade.
Em sua forma mais civilizada vamos encontrá-la em Roma, primeiro de forma exclusiva, e depois, convivendo com a justiça estatal.
Quando ainda inexistia o Estado, os conflitos eram resolvidos pelos próprios litigantes ou pelos grupos que eles integravam, entre eles mesmos. A partir dessa forma de resolução de conflitos até se chegar à justiça pública houve uma lenta evolução.
Registra Moreira Alves{C}[5] que essa evolução se deu em quatro etapas. São elas:
a) primeira: os conflitos entre particulares são resolvidos pela força (entre a vítima e o ofensor, ou entre Estado – então incipiente, intervém em questões vinculadas à religião, e os costumes vão estabelecendo regras para distinguir a violência entre legítima e ilegítima).
b) segunda: surge o chamado “arbitramento facultativo”: a vítima, ao invés de usar a vingança individual ou coletiva contra o ofensor, prefere, de acordo com este, receber uma indenização que a ambos pareça justa, ou escolher um terceiro (o árbitro) para fixá-la.
c) terceira etapa: aqui nasce o “arbitramento obrigatório”: o arbitramento facultativo – da segunda etapa - só era utilizado de comum acordo entre os litigantes, e como esse acordo nem sempre existia, na maioria das vezes, se continuava a fazer uso da violência para a defesa do interesse violado.
Por esse motivo o Estado não só passou a obrigar os litigantes a escolherem o árbitro que determinasse a indenização a ser paga pelo ofensor, como também a garantir a execução da sentença, se, porventura, o ofensor não quisesse cumprí-la, e,
d) por fim, a quarta e última etapa: aqui o Estado afasta totalmente a utilização da justiça privada e, através de agentes próprios, resolve os conflitos surgidos entre os indivíduos, executando a decisão – utilizando até mesmo a força se necessário.
Contudo, mesmo nessa etapa, havendo acordo entre as partes, era lícito dirimir o conflito através da designação de um árbitro.
Ainda segundo o jurista citado acima, no direito romano encontramos exemplos que se adequam a cada uma dessas quatro etapas:
- na primeira: a pena de talião (vingança privada: olho por olho, dente por dente), estabelecida ainda na Lei das XII Tábuas;
- na segunda: durante toda a evolução do direito romano, visto que sempre foi admitida a resolução dos conflitos individuais por árbitros escolhidos pelos litigantes, sem a interferência do Estado;
- na terceira: nos dois primeiros sistemas do processo civil romano – o das legis actiones e o per formulas; e por fim;
- na quarta: o terceiro desses sistemas do processo civil romano – a cognitio extraordinária.
Os sistemas das legis actiones e o per formulas, em que o arbitramento era obrigatório, compunham a ordo iudicium privatorum (ordem dos processos civis), em que a instância se dividia em duas fases sucessivas: a primeira in iure, perante o pretor (um magistrado) e a segunda in iudicio, perante o iudex ou arbiter (um particular).
No sistema da cognitio extraordinária, desaparecem essas duas fases (in iure e in iudicio), concentrando-se o processo em uma fase única que se desenvolvia perante o pretor, que era um juiz, agente estatal. O compromisso arbitral – de acordo com Oliveira Filho[6] – encontra-se na Lei das XII Tábuas, no direito romano (Digesto, Livro 4, Título 8, De receptis, qui arbitrium recurunt, ut sententiam dicanti; Código, Livro 2, Título 56, De receptis arbitris), no canônico (Decr., Título: De arbitrir., I, 42 – Cap.14) e em quase todos os estatutos da Idade Média.
Em Roma, vigeram duas modalidades de arbitragem: a arbitragem facultativa e a arbitragem necessária (obrigatória). A primeira estabelecida em contrato pelas partes, ao largo da atividade jurisdicional (De receptis); e a segunda, típica do período da ordo iudicium privatorum, vigorou até a substituição do sistema formulário pelo sistema da cognitio extraordinaria.
O mesmo autor nos dá conta ainda que em Portugal já era admitido o uso de recorrer-se aos amigáveis compositores ou compromissários do direito romano no séc. XIII; recebido esse direito e o canônico nas escolas e no foro, suas disposições sobre o juízo arbitral foram coordenadas no Livro 3, Título 118 das Ordenações Afonsinas, Título 81 da Manuelina e Título 18 da Filipina, e essa legislação passou a viger no Brasil em virtude da carta de Lei de 20 de outubro de 1823.
Entre nós, a Constituição do Império, de 1824, dispunha em seu Artigo 60 que: “nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes nomear juízes árbitros. Suas sentenças são executadas sem recurso, se assim o convencionarem as partes.”.
Posteriormente, a Resolução de 26 de julho de 1831 admitia o juízo arbitral para o julgamento das causas de seguro, e a Lei n°. 108, de 11 de outubro de 1937, o fazia para as locações de serviços.
Seguindo o exemplo do Código Comercial Francês de 1807, o Código Comercial brasileiro de 1850, no seu artigo 20, instituiu o chamado juízo arbitral necessário (ou forçado ou obrigatório) para determinadas causas, incluindo as surgidas entre sócios de sociedades comerciais, durante sua existência ou por ocasião da sua liquidação e partilha; o que estava em nítido conflito – tanto de idéias como de interesses - com a Constituição do Império.
Já o Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, cuidou também da arbitragem sob o prisma processual, distinguindo o tipo obrigatório do facultativo (norma do art. 411), reservando a primeira para as causas comerciais e a segunda para as demais causas.
Mantida apenas a arbitragem facultativa, o Decreto n° 3.900, de 26 de julho de 1867 – que regulamentou a Lei n° 1350, de 1866 - inseriu a permissão de julgamento eqüitativo, mediante autorização das partes ao árbitro, critério este que se estendeu até a legislação posterior. [7]
A Constituição da República de 1891, não reproduziu preceito análogo ao artigo 160 da Constituição Imperial, mas, nem por isso, o instituto foi ab-rogado. Sua prática foi mantida e regulada legalmente, sendo consolidado pelo decreto n° 3.084 de 05 de novembro de 1898.
No tempo do chamado pluralismo processual, alguns Estados-membros e o Distrito Federal adotaram o “juízo arbitral voluntário”.
Com isso, era facultado às partes dirimir suas controvérsias através desse instituto, e o processo era modelado, com pequenas variações, nas regras e preceitos do decreto n° 3.900, de 1867, como o Código de Processo Civil do Distrito Federal (1924) – “O juízo arbitral será sempre voluntário e o processo e o julgamento regular-se-ão pelas disposições do Decreto n° 3.900, de 26/06/1867” (art. 730).
Isso pôde ser verificado nos sistemas adotados pelos Códigos Estaduais, notadamente os de Minas Gerais, Bahia e Rio de Janeiro.
Com a Constituição Federal de 1934, o país retornou ao sistema de unidade processual, mantido posteriormente pela Carta Constitucional de 1937 (estadonovista), e foi então promulgado o Código de Processo Civil aprovado pelo Decreto-lei n° 1608, de 18 de setembro de 1939.
O CPC, então, disciplinou detalhadamente o juízo arbitral em seu Livro IX, Título único, nos artigos 1031 a 1046, embora a Carta Magna então em vigor não fizesse nenhuma alusão ao instituto.
As Constituições posteriores (1946, 1967 e 1969) silenciaram sobre a arbitragem, como a de 1934, o que não impediu que novo CPC instituído pela Lei n° 5869 de 11 de janeiro de 1973, consagrasse o juízo arbitral, dessa vez disciplinado no livro IV (“Dos procedimentos especiais”), Título I (“Dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa”), Capítulo XIV (“Do juízo arbitral”).
Esse documento legal revogou as disposições do Código Civil de 1916.
Já a Constituição Federal de 1988, diversamente das suas antecessoras, tratou expressamente da arbitragem na norma do seu artigo 114, §§ 1° e 2°, possibilitando seu uso nos dissídios coletivos (não mais o juízo arbitral) e na norma do artigo 12, parágrafo 2° das Disposições Constitucionais Transitórias, possibilitando o uso do arbitramento aos Estados e Municípios, no prazo de 03 anos após a promulgação da CF/88, para promoverem a demarcação de suas linhas divisórias, em consonância com a mais moderna filosofia sobre o instituto.
O preâmbulo da Constituição Federal garante aos nacionais o direito de solucionar por meios pacíficos (incluindo a arbitragem), as questões de ordem interna e internacional.
Em 1991, por iniciativa do Instituto Liberal de Pernambuco, foi lançada a “Operação Arbiter”, visando formar um anteprojeto de lei sobre Arbitragem e constituiu-se uma comissão relatora.
Esse Anteprojeto considerou anteprojetos anteriores - de 1981 a 1986 - a legislação espanhola, a Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial da UNCITRAL, a Convenção de Nova Iorque (1958) e a do Panamá (1975).
O Senador Marco Maciel apresentou o esboço da Lei ao Congresso Nacional, projeto que à época recebeu o n.° 78/92.
Após sua tramitação na Câmara dos Deputados e no Senado, o Presidente da República sancionou a Lei 9.307/96, publicando no Diário Oficial da União em 24/09/1996, o texto que passou a viger 60 dias após sua publicação.
Essa é a atual lei que regula a arbitragem em nosso país, sendo composta de 07 capítulos e 44 artigos. (VIDE ANEXO I)
1.2.3 – Conceito
Inicialmente, podemos dizer que a arbitragem é uma forma alternativa de solução de conflitos, através de um terceiro, o árbitro, escolhido pelas partes. Mas são vários os autores que buscam conceituar o instituto dentro das suas características tão peculiares.
No entendimento do Dr. Irineu Strenger:
O termo arbitragem pode ter ampla extensão. A arbitragem abrange, como sistema de solução de pendências, desde pequenos litígios pessoais, até as grandes controvérsias empresariais ou estatais, em todos os planos do direito, que, expressamente, não estejam excluídos pela legislação. [8]
Cretella Júnior retrata a Arbitragem como:
O sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos especiais e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida. [9]{C}
Já Carlos Alberto Carmona a define assim:
A arbitragem é meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial. [10]{C}
E ainda Alexandre Freitas Câmara a explica desse modo:
Uma meio paraestatal de solução de conflitos, inserido nas conquistas alcançadas pela ‘terceira onda renovatória’ do Direito Processual. Trata-se de um meio de heterocomposição de conflitos, ou seja, um meio de composição do litígio em que este é solucionado por um terceiro, estranho ao conflito, isto é, a solução do conflito é obra de alguém que não é titular de nenhum dos interesses conflitantes. [11]
1.2.4 - Estrutura da lei 9.307/96
A Lei sobre a arbitragem no Brasil compõe-se de 07 (sete) capítulos e 44 (quarenta e quatro) artigos.
Alguns autores julgam que seria melhor que a lei de arbitragem viesse inserida no bojo do Código de Processo Civil, alegando que se evitaria a “ruptura” da sistemática do Estatuto Processual, de acordo com padrões utilizados na Itália e na França.
Contudo, salvo melhor juízo, até mesmo naqueles países essa tentativa revelou-se bastante complexa, uma vez que se torna muito difícil inserir novos dispositivos e derrogar outros já existentes sem comprometer a clareza das normas.
Dessa forma, o legislador optou por estabelecer as regras da arbitragem em diploma apartado do Código, e assim foi revogado todo o capítulo XIV do Título I do Livro IV da Lei 8.869/73 e também o Capítulo X do Título II do Livro III do Código Civil de 1916.
Isso foi feito considerando a peculiaridade do instituto e também o fato de que a lei contém normas que não podem ser consideradas apenas processuais; o que já tem sido feito também nos países que estão renovando sua legislação em matéria de arbitragem.
A arbitragem é estabelecida na convenção arbitral. Essa convenção é um acordo pelo qual as partes decidem submeter à Arbitragem todos ou alguns dos litígios já surgidos ou que ainda possam surgir entre elas, no que tange a uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (de acordo com a norma do art. 7°, 1° da Lei Modelo da UNCITRAL).
A cláusula compromissória e o compromisso arbitral são espécies da Convenção de Arbitragem.
A norma do artigo 4° da Lei 9.307/96 traz o conceito do que seria a cláusula compromissória: é a convenção através da qual as partes, em um contrato, comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
A cláusula compromissória terá que ser escrita, podendo ser inserida no próprio contrato ou em documento apartado que se refira a ele. Nos contratos de adesão, a cláusula somente terá valor se o aderente sugerir ou concordar expressamente tal cláusula, em documento anexo ou destacado em negrito, com visto ou assinatura especial para a cláusula.
Já a norma do artigo 9° da Lei define o que vem a ser o compromisso arbitral: é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à Arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. Sendo o judicial, aquele celebrado em juízo por termo nos autos; e extrajudicial é celebrado por escrito particular, assinado por 2 (duas) testemunhas ou por instrumento público.
A cláusula compromissória trata de litígio futuro e incerto e o compromisso arbitral trata de litígio atual e específico. Se no contrato houver qualquer um dos dois – cláusula compromissória ou compromisso arbitral - estará excluída a atuação do Estado (Poder Judiciário).
Em relação ao número de árbitros, deverá ser sempre em número ímpar, afim de se evitar os empates nas decisões.
Considera-se instituída a Arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários (norma do artigo 19 da Lei 9.307/96).
Os árbitros são considerados juízes de fato e de direito e as sentenças que proferirem não ficam sujeitas a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Isso significa dizer que eles exercem as mesmas funções dos juízes estatais.
1.2.5 – Natureza jurídica
Como a doutrina ainda não estabeleceu um consenso sobre qual vem a ser a natureza jurídica da arbitragem, até agora se formaram quatro correntes:
a) primeira: natureza puramente contratual;
b) segunda: verdadeira jurisdição;
c) terceira: natureza mista, considerando as duas anteriores. Assim a arbitragem seria contratual no seu fundamento inicial, na instituição e jurisdicional na finalidade (na fase de conhecimento) e exclusivamente jurisdicional da fase de execução;
d) quarta: entende a arbitragem como um “equivalente jurisdicional”, porque apresenta todas as suas funções que pertencem somente ao Estado.
A primeira teoria, a contratualista, diz que a opção pela arbitragem, pela utilização de árbitros seria um acordo, tendo como objetivo a renúncia à jurisdição.
Defende ainda, que a arbitragem é um instituto de direito privado disciplinado no direito das obrigações, visto que a adoção da arbitragem como forma alternativa de solução de conflitos se dá através da convenção entre as partes, em que a manifestação de vontade dos litigantes é indispensável para formar-se o juízo arbitral.
A segunda teoria, que tem os principais defensores em Humberto Theodoro Júnior[12]{C} e Carlos Alberto Carmona{C}[13], atribui natureza jurisdicional à arbitragem e se apóia nos argumentos de que a decisão proferida pelos árbitros obriga, vincula, as partes e faz coisa julgada, de modo que o procedimento arbitral substitui a jurisdição estatal quanto à decisão do mérito da questão a ela submetida.
A vontade das partes seria considerada apenas para outorgar os poderes aos árbitros, não sendo essa vontade a causa do poder jurisdicional dos árbitros.
A terceira corrente admite traços de contratualidade da arbitragem na formação da convenção arbitral, e também reconhece o caráter jurisdicional da decisão proferida pelos árbitros.
A quarta teoria sustenta a natureza de um “equivalente jurisdicional”, e mais se adequa aos verdadeiros objetivos da arbitragem. Aqui vemos que a arbitragem não tem caráter acautelatório e executivo (função do Estado ao prestar a tutela jurisdicional). A composição da lide por processo heterocompositivo não tem caráter público e os árbitros não são investidos do poder público da jurisdição, até porque não integram os quadros do poder judiciário.
A Arbitragem é instituída pela convenção arbitral – um acordo bilateral, onde o mais importante é a vontade, mas a sentença é verdadeira decisão final. Essa é a tese defendida pelo ilustre Professor César Fiuza[14].
Aqui temos que a jurisdição faz parte da soberania do estado, e a Arbitragem utiliza a jurisdição do estado para o seu regular processamento.
1.2.6 - Constitucionalidade da arbitragem
A forma tradicional de resolução de conflitos é através da jurisdição estatal, como se vê na norma do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, nos termos do qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o que gerou dúvidas a respeito da constitucionalidade do juízo arbitral, na versão dada pela Lei 9307/96.
Nos termos dos artigos 1072 a 1102 do Código de Processo Civil, hoje revogados pela lei, somente depois de homologado o laudo arbitral pelos juízes é que aquele produziria efeito entre as partes e seus sucessores e que lhe seria conferida a eficácia de título executivo, estando como tal contemplada no artigo 584, III, do mesmo diploma legal.
O Código Civil de 1916, nos artigos 1037 a 1048, também revogados pela Lei de Arbitragem, disciplinava que deveria ser homologada a sentença arbitral, exceto na hipótese do artigo 1045 que dispunha “proferida por juiz de primeira ou segunda instância, como árbitro nomeado pelas partes”.
Já o artigo 31 da nova Lei de Arbitragem inovou ao dispor que “a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.
O referido artigo dispensou a homologação do laudo arbitral pelo Poder Judiciário e deu a ele força de sentença judicial, expressamente.
Por conta desse dispositivo foi aumentada a discussão sobre a constitucionalidade da arbitragem.
Para alguns doutrinadores, o juízo arbitral violaria o princípio da inafastabilidade (segundo o qual a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão a direito individual – art. 5º, XXXV da CF).
Contudo, data vênia, referido argumento merece ser revisto e, especialmente, dois aspectos dessa discussão merecem destaque: um que se refere à facultatividade da arbitragem e outro à eficácia da sentença e sua exeqüibilidade.
Quanto à facultatividade da arbitragem, é forçoso concluir que a Lei expressa quando diz que ela é facultativa (“poderão valer-se da arbitragem”, “podem submeter a solução de seus litígios”, diz a lei).
Desse modo, nenhuma das partes é ou pode ser obrigada, ou forçada de alguma forma, a celebrar uma convenção de arbitragem. Caso isso ocorresse, a convenção estaria sujeita à anulação.
Apenas no caso de obrigação expressa de adoção da Arbitragem (coação) é que se poderia falar em inconstitucionalidade da lei, quando o conflito versasse sobre direitos disponíveis.
Nessa hipótese sim, poder-se-ia dizer que a lei seria inconstitucional, vez que imporia o juízo arbitral.
Mas o que a lei de Arbitragem faz não é senão o que o artigo 1025 do Código Civil de 1916 dispõe ao facultar as partes terminarem o litígio através de concessões mútuas ou o artigo 269, III do Código de Processo Civil ao extinguir o processo com julgamento de mérito quando as partes transigirem.
A dispensa da homologação da sentença arbitral pelo poder judiciário definitivamente não é inconstitucional. Ela reconhece o poder que as partes têm, que é o de transigir.
O laudo arbitral produz os mesmos efeitos da sentença - torna certa a relação (ou situação) jurídica incerta, cria certeza sobre a relação jurídica; pode criar, modificar ou extinguir a relação jurídica e impor ao vencido uma prestação, gerando título executivo em favor do vencedor, põe fim à atividade arbitral e jurisdicional – e além disso, tem também que, sendo condenatório, somente poderá ser executado jurisdicionalmente.
Daí, para alguns, como Carreira Alvim{C}[15], a Lei de Arbitragem ter caráter híbrido; na fase de conhecimento é convencional na origem e jurisdicional na finalidade e, na fase de execução, exclusivamente jurisdicional. Portanto, os efeitos produzidos pela sentença judicial e pela sentença arbitral são os mesmos.
Quando seus efeitos se tornam definitivos - seja pelo decurso dos prazos para recurso, na sentença judicial, ou seja, pelo decurso dos prazos para propor judicialmente a ação da nulidade, na sentença arbitral - elas se tornam definitivas, produzindo coisa julgada material, nos termos do artigo 467 do CPC.
A presença da teoria da autonomia da vontade na nova Lei é outro argumento que indica a constitucionalidade da Lei de Arbitragem.
De acordo com essa teoria, sendo o homem livre, ele apenas se obriga por sua vontade e a partir desta é que surgem as obrigações contratuais.
Surgida no século XIX, sob a influência do liberalismo econômico, a teoria tem como características principais: a liberdade de contratar; a autorregulação (determinação livre das cláusulas de um contrato, feitas de comum acordo entre as partes); os efeitos relativos dos contratos, que se estendem ativa e passivamente às partes e a seus sucessores, não podendo ser opostos a terceiros, nem por eles invocados.
Assim, ao mesmo tempo em que propicia às partes a livre contratação, a teoria também afirma o “pacta sunt servanda”, que significa que uma vez livremente contratadas, as cláusulas contratuais fazem lei entre as partes.
A Lei de Arbitragem é uma lei constitucional que apresenta uma alternativa processual para a solução de conflitos. Às partes é facultado formalizar em contrato que a solução do conflito se dará pela arbitragem, isso, de comum acordo, obviamente.
Claro está que a aceitação de tal disposição pelos contratantes não é inconstitucional, pois se firma em legislação vigente e também na autonomia das partes em contratar e estabelecerem as cláusulas que deverão cumprir.
Principalmente por se tratar de um direito disponível. Pois se esse direito seria passível até mesmo de renúncia, porque não poderia ser submetido a uma forma opcional de resolução de conflitos? É certo que é possível sim.
Ainda outra alegação contrária à constitucionalidade da arbitragem é a de que ela violaria o princípio da ampla defesa e a dupla instância de julgamento (art. 5, LV da CF).
Os que tentam sustentar essa tese parecem desconhecer que na Lei 9.307/96, artigo 21, § 2º, é prevista a garantido às partes o contraditório e a igualdade entre as mesmas. Daí veremos que esses argumentos não podem prosperar.
O procedimento da Lei de Arbitragem busca solucionar os conflitos de uma forma simples, rápida e sigilosa, livrando as partes do formalismo excessivo e da burocratização.
A Lei, em seu artigo 18, não viola o princípio recursal, pois já em seguida, no artigo 33 permite ao interessado recorrer ao judiciário para pleitear a decretação da nulidade da sentença arbitral e as partes podem até mesmo estabelecer um recurso arbitral.
A proposta da arbitragem é oferecer uma solução de conflitos firmada na confiança que as partes depositam no árbitro, por elas escolhido.
Desse modo, recorrer da decisão do julgador eleitor por elas mesmas demonstraria total insegurança ou até mesmo desconfiança na forma que elas próprias escolheram e institucionalizaram para solucionar o litígio. Essa atitude desvirtuaria mesmo a arbitragem, fazendo-a perder uma de suas mais atraentes características: a celeridade.
Ademais, a arbitragem só pode versar sobre direitos patrimoniais disponíveis, aqueles que podem ser transacionados. Quando é instituída a arbitragem verifica-se que o que foi disposto é cláusula transacionada e de comum acordo, dessa forma até mesmo a impossibilidade de discussão do mérito em recurso, não vislumbraria nenhuma forma de violação constitucional.
Logo, não há que se falar em nenhuma inconstitucionalidade da arbitragem e da Lei que a regula.
1.3 – Arbitragem e acesso à justiça
Em toda parte do mundo civilizado, o que todos objetivam é uma Justiça organizada, próxima do jurisdicionado, em que os juízes não sejam corruptos, em que a marcha dos processos não se arraste, diminuindo os custos e o tempo na busca da solução dos conflitos.
Tudo aquilo que é contrário ao que foi citado no parágrafo acima deve ser extirpado pelos operadores do Direito através de uma nova mentalidade, uma nova cultura, que privilegie um processo de resultados e os novos meios de superação dos conflitos.
Para os jurisdicionados envolvidos é imprescindível que o direito discutido seja conferido materialmente a quem tem razão e que essa pretensão se efetive através do instrumento colocado à disposição.
Para tanto, o acesso à justiça deve ser amplo e irrestrito e a ordem jurídica precisa ser capaz de oferecer mecanismos hábeis à consecução rápida, segura e justa de pretensão resistida.
Contudo, essa nova conscientização coletiva é um processo que amadurece aos poucos. Há algum tempo, em nosso país, víamos o que se podia chamar de uma “apatia difusa do acesso à justiça” – resquício dos regimes ditatoriais que suprimiram direitos fundamentais e garantias individuais do cidadão.
Mas com o restabelecimento do Estado Democrático de Direito, a consciência social coletiva começou a despertar e começou o resgate da cidadania.
Com essa conscientização, um dos efeitos mais perceptíveis foi o grande aumento da procura da tutela jurisdicional para a solução dos conflitos não resolvidos através de acordo.
Esses conflitos nas relações geram uma desarmonia social e, nesses casos, não são os jurisdicionados os únicos interessados na rápida solução do litígio, como aparentemente pode transparecer, visto que esses estão diretamente envolvidos no enfrentamento. Mas ao Estado também interessa a solução dessa lide.
Nas palavras de Joel Dias Figueira Júnior:
Ao Estado interessa também proporcionar essa tutela com agilidade, presteza, rapidez e efetividade, porquanto lhe é imprescindível a manutenção do equilíbrio das relações fáticas e jurídicas, sob pena de correr o risco indesejável de originar-se um clima de instabilidade tal que possa vir a representar, em último estágio, até mesmo uma convulsão sociopolítica.[16]
Por tudo isso, vê-se que não é suficiente apenas a previsão normativa do acesso à justiça, é preciso que realmente existam mecanismos geradores da efetivação dos direitos e instrumentos que possibilitem a obtenção dos objetivos perseguidos pelas partes com rapidez compatível à complexidade do caso.
O requisito temporal é, sem dúvida, um dos mais preocupantes no processo. Tanto o autor quer obter êxito como o réu, normalmente, quer livrar-se daquela situação incômoda em que se encontra.
E é nesse requisito que se encontram mais obstáculos, visto que é este o principal ponto de estrangulamento do Poder Judiciário brasileiro.
Este problema deve-se ao número elevado e sempre crescente de demandas – o que não é acompanhado pelos órgãos judiciais e serventuários – e também pelo desajuste da legislação processual e da organização judiciária em alguns casos e, ainda, pela falta de recursos tecnológicos adequados.
É animador constatar que cada vez mais a população procura o Judiciário e tem acesso à justiça, mas não é necessário apenas ter acesso aos tribunais, é preciso que o processo tenha um resultado prático.
De nada adianta ao cidadão poder acionar o Poder Judiciário se este último não lhe trará um benefício e uma resposta de maneira eficaz. Isso contribui para a falta de credibilidade da jurisdição. O acesso aos tribunais não pode ser dificultado e muito menos deixar de ser confiável.
Diante dessa situação, desponta a importância das técnicas diferenciadas ou alternativas de solução de conflitos.
Essas técnicas, especialmente a Arbitragem, valorizam o acesso à justiça, pois oferecem a resolução dos conflitos com simplicidade, segurança e celeridade.
Em relação ao Poder Judiciário as principais vantagens da Arbitragem são:
a) celeridade: a formalidade não é mais requisito necessário, conseqüentemente são reduzidos os prazos para as manifestações. Até mesmo o prazo para a prolação da sentença pode ser convencionado pelas partes. Caso essa convenção não ocorra, a decisão deverá ser apresentada em até 06 (seis) meses contados do início da arbitragem.
b) liberdade de escolha o árbitro: traz tranqüilidade e segurança para as partes, pois podem escolher o profissional que julguem ser o mais adequado para analisar o caso em questão;
c) especialização dos árbitros: completando o requisito acima, os árbitros escolhidos podem ser especializados, “experts”, na matéria tratada no caso, dispensando a contratação de peritos;
d) liberdade de escolher a norma a ser aplicada, até mesmo a equidade;
e) informalidade: o procedimento não é rígido como o da jurisdição estatal, é desburocratizado. As partes podem dirigir-se aos árbitros diretamente;
f) conciliação: a Arbitragem cria um clima de colaboração mútua entre as partes, o que facilita a autocomposição.
Embora seja diferente da jurisdição estatal, a Arbitragem preserva o contraditório, a igualdade das partes e a imparcialidade do julgamento. Mas, sem dúvida, a maior vantagem é a autonomia da vontade das partes que faz nascer todas as outras vantagens presentes no instituto.
Contudo, repita-se, o processo arbitral nunca foi amplamente aplicado no Brasil. E quais seriam as razões para essa não aplicação? Destacaremos três principais causas mais prováveis, a seguir.
Primeira: a cláusula compromissória – em que as partes prevêem que eventuais conflitos serão resolvidos através da arbitragem – não era capaz de instaurar o juízo arbitral. Mas com o advento da Lei 9.307/96 essa questão foi resolvida, pois foi concedido a essa cláusula o poder de instituir a arbitragem.
Segunda: o laudo arbitral deveria ser homologado pelo Poder Judiciário. Ora, se fosse necessário recorrer ao Estado, não se escolheria uma forma alternativa de resolução de conflitos! Com a Lei 9.307/96 essa homologação tornou-se dispensável.
Terceira: a questão cultural. Essa questão só poderá ser solucionada com a sua divulgação e com o passar do tempo, porque as pessoas sempre viram o Estado como o único guardião dos direitos do cidadão.
A efetiva utilização da arbitragem pela sociedade, diante de tantas vantagens mostradas aqui, parece essencialmente uma questão mais de tempo e de divulgação.
A jurisdição é uma manifestação da liberdade individual. Mas passa também pela educação civil de cada indivíduo. Por isso podemos dizer que o acesso à justiça está sendo obstaculizado quando o cidadão não tem informações suficientes, corretas e relevantes sobre como garantir seus direitos.
A partir do momento que a pessoa não conhece o Poder Judiciário, não sabe identificar seus contornos e não conhece também as outras formas – alternativas – de resolução de conflitos é impossível que ela tenha garantido o acesso à “justiça”.
Por isso é tão importante a divulgação das formas alternativas de resolução de conflitos, notadamente da Arbitragem – como instrumento para garantir o efetivo acesso à justiça.
Para tanto, será necessária uma mudança cultural em que os cidadãos possam conhecer, entender e confiar na Arbitragem.
E essa mudança cultural precisa começar na educação. Sem a educação não haverá caminhos para transformar o quadro atual e as pretensas reformas promovidas serão apenas formais e não estruturais.
Assim, a Arbitragem – e as demais formas alternativas de soluções de conflitos – devem ser introduzidas nos currículos das faculdades de Direito e todo o Poder Judiciário, seus agentes e operadores do Direito devem se esforçar no sentido de divulgar essas formas.
Nesse sentido seria conveniente incentivar pesquisas e criação de teses sobre a Arbitragem e mesmo utilizar mecanismos de comunicação - inegáveis formadores de opinião para divulgar este instituto.
Dessa maneira, transformaremos a cultura, até mesmo histórica de nosso país, em que o Estado é o único capaz de solucionar os problemas da sociedade. É preciso quebrar essa dependência do Estado.
E a Arbitragem poderá auxiliar o Poder Judiciário, uma vez que os juízes poderão se dedicar a outras questões de maior complexidade e se aprimorar mais, considerando-se que haja uma diminuição dos processos.
Só assim será possível desafogar e desentravar um pouco o Poder Judiciário, para que possamos buscar a justiça.