Resumo: O presente artigo tem por objetivo a realização de um estudo bibliográfico e legislativo sobre os crimes que poderão ser cometidos na seara das licitações e as penas previstas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos. A respeito desses crimes, a legislação penal já havia previsto e tipificado no Código Penal grande parte das condutas delituosas dos agentes públicos e/ou privados contra a Administração Pública. Sabemos que várias são as tentativas de ilícitos dentro do procedimento licitatório operacionalizado pela Administração Pública. Com o objetivo de resguardar de modo satisfatório a realização dos procedimentos licitatórios, tendo em vista o fato de o Código Penal não conseguir mais tutelar os interesses da administração, foram previstos de forma inovadora os artigos 89 a 98 da Lei nº 8.666/93 e o art. 99 que a eles é correlato, na seção III dos crimes e penas, com intuito de responsabilizar o agente (público ou privado) pelos crimes praticados nas licitações públicas.
Palavras-chave: Licitação.Tipificação. Agente. Crimes. Penas.
1 INTRODUÇÃO
Inicialmente, é preciso verificar o real motivo de se estabelecerem regras penais em meio a uma legislação de caráter administrativo, tal qual é a Lei nº 8.666/93, que regulamenta os procedimentos de licitação e contratos administrativos, no âmbito das contratações do Poder Público federal, estadual, municipal e no Distrito Federal nas administrações diretas e indiretas. Sabemos que a matéria já havia recebido o tratamento especial na legislação penal. A maioria das condutas delituosas dos agentes públicos e/ou privados contra a Administração Pública, o que inclui aqueles que participam do procedimento licitatório e posteriormente das contratações com a Administração, já haviam sido tipificadas no Código Penal, em especial no título XI (Dos Crimes Contra a Administração Pública).
Ocorre que o aumento da participação de interessados nos processos licitatórios na Administração Pública brasileira passou a exigir maior correção na condução desses processos de contratação. O Código Penal, com seus artigos, já não mais conseguia tutelar, de modo satisfatório, os interesses que se almejava resguardar com a realização dos processos licitatórios.
Na Lei nº. 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), dentre suas regras, temos as normas de caráter penal, enumerando os tipos penais que tutelam a licitação e a contratação administrativa, no que visa à correção jurídica, moral, financeira e econômica do Estado.
Os crimes de licitação estão previstos na seção III dos crimes e das penas, nos artigos 89 a 98 da Lei nº 8.666/93 e o art. 99 que a eles é correlato.
2 CRIMES DE LICITAÇÃO E PENAS CONFORME SEÇÃO III DA LEI Nº 8.666/93
2.1 ILEGALIDADE NAS CONTRATAÇÕES DISPENSADAS, DISPENSÁVEIS E NAS INEXIGIBILIDADES – Art. 89
Sabemos que a regra geral que disciplina as contratações públicas tem como premissa a obrigatoriedade da realização de licitação para a aquisição de bens e a execução de serviços e obras. No entanto, há hipóteses previstas em lei nas quais a obrigatoriedade de realizar licitação estará afastada. Nessas situações podem-se encontrar os institutos da licitação dispensada, da licitação dispensável e da inexigibilidade de licitação. Conforme ensinamento de Carvalho Filho (2007. p.225) "a licitação dispensável tem previsão no artigo 24 da Lei 8666/93, e indica as hipóteses em que a licitação seria juridicamente viável, embora a lei dispense o administrador de realizá-la".
De acordo com o art. 89 da Lei 8.666/93:
“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.
Como mencionado, existem somente três hipóteses específicas em que a administração Pública não está obrigada a realizar licitação: nas hipóteses de ser dispensada (Art.17), nas hipóteses de ser dispensável (Art. 24) e nas hipóteses de ser inexigível (Art. 25).
No caso da licitação dispensada, a lei determina a não realização da licitação, obrigando a contratação direta. As hipóteses estão taxativamente previstas no art. 17 daLei nº 8.666/93. Ex.: alienação de bens imóveis provenientes de dação em pagamento.
No que tange à figura da licitação dispensável, como exposto, a Administração tem a faculdade de não realizar o procedimento licitatório para algumas hipóteses.
Para Carvalho Filho (2009, p.238) “A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, porque aqui sequer é viável a realização do certame”.
A licitação dispensável ocorre quando não é realizada licitação por motivos de interesse público que devem ser devidamente justificados, mesmo havendo possibilidade de concorrência entre os fornecedores. As hipóteses estão taxativamente previstas no art. 24 da lei nº 8.666/93. Nesse caso, a lei autoriza a não realização da licitação. Mesmo sendo dispensável, a Administração Pública pode optar em realizar a licitação utilizando-se do seu poder de discricionariedade. Ex.: Contratação de obras e serviços de engenharia até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), Serviços e compras até R$ 8.000,00 (oito mil reais), caso de guerra ou grave perturbação da ordem etc. No art. 24 há, atualmente, 33 (trinta e três) hipóteses para licitações dispensáveis. Trata-se de um rol exaustivo.
Acerca da licitação inexigível, está ocorre na impossibilidade de competição entre os fornecedores, tendo em vista que existe apenas um objeto, elaborado por um único fornecedor, para satisfação da necessidade da Administração, ou singularidades para avaliação do melhor serviço que impedem a realização de disputa. Como o procedimento licitatório é uma disputa entre fornecedores ou prestadores de serviços, é indispensável que haja multiplicidade de objetos e pluralidade de licitantes para que ele possa transcorrer normalmente. A lei prevê alguns casos, por meio de um rol exemplificativo, em que a inexigibilidade de licitação é observada tendo em vista a impossibilidade de competição. Ex.: Contratação de artista consagrado pela critica ou pela opinião pública para realizar eventos junto à Administração Pública.
Segundo Jessé Torres Pereira Junior (2007,p.341), é importante advertir que: "quanto à configuração da exclusividade do fornecimento, esta não se limita à pessoa do fornecedor, mas, inclusive, ao próprio objeto a ser contratado, devendo este, à exclusão de qualquer outro, ser o único capaz de atender às necessidades da Administração".
O disposto no art. 89 é bem claro quando dispõe que, aquele que dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, incorre em crime. Este é o mais comum dos crimes de licitação. Nessa hipótese, a pena de detenção de varia de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
No caso, temos como sujeitos ativos o(s) servidor(es) público(s) responsável(is) pela processo e/ou o(s) terceiro(s) que tenha(m) participado na prática da ilegalidade e que tenha(m) se beneficiado com ela.
Quanto à existência de dano e ao tipo subjetivo, o pleno do STF e a Corte Especial do STJ entendem que para se configurar o crime do art. 89 há a necessidade do dolo específico, a intenção de causar prejuízo ao erário, e o efetivo resultado.
Nesse sentido, o STF:
Ação Penal. Ex-prefeito municipal que, atualmente, é deputado federal. Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93). Dolo. Ausência. Atipicidade. Ação penal improcedente. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorizasse a condenação do réu na condição de prefeito municipal, por haver dispensado indevidamente o procedimento licitatório para a contratação de serviços de consultoria em favor da Prefeitura Municipal do Recife/PE. 2.Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida por parte do réu de superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. No caso, o órgão ministerial público não se desincumbiu do seu dever processual de demonstrar, minimamente, que tenha havido vontade livre e consciente do agente de lesar o Erário. Ausência de demonstração do dolo específico do delito, com reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já reconhecida pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 4. Por outro lado, o que a norma extraída do texto legal exige para a dispensa do procedimento de licitação é que a contratação seja de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, desde que detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Há no caso concreto requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de dispensa de licitação. Ilegalidade inexistente. Fato atípico. 5. Acusação improcedente. 6. Ação penal julgada improcedente. (STF, AP 559 / PE, Primeira Turma, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 30-10-2014). (Destacamos).
No mesmo sentido o STJ:
AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO.
- Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal.
- Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário.
Ação penal improcedente.
O STF firmou seu convencimento a partir do julgamento Inq n. 2.482/MG, de 15/9/2011, enquanto que o STJ firmou sua jurisprudência na AP n. 480/MG, julgado em 29/3/2012.
2.2 FRUSTAR OU FRAUDAR COMPETIÇÃO – Art. 90
Segundo o disposto no art. 90 da Lei nº. 8.666/93:
Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Este crime está diretamente ligado com a violação dos princípios da licitação, que são: igualdade, competitividade, julgamento objetivo, dentre outros. Esses princípios favorecem a oportunidade de competição entre os licitantes, para que eles possam celebrar contratos com a Administração Pública, evitando apadrinhamentos, favoritismos e perseguições dos licitantes.
De acordo com entendimento do art. 90, aquele que frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, comete crime e estará sujeito à pena de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
No caso deste artigo, não há dúvidas de que se trata de crime formal, bastando a conduta dolosa, e o tipo penal exige a intenção de obter a vantagem, portanto, temos o dolo específico. De acordo com a 2º Turma do STF:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. FORMAÇÃO DE QUADILHA. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA INICIAL. FALTA DE INDICAÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS DELITIVAS. NÃO OCORRÊNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. 2. A inicial acusatória narrou de forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas ao paciente, adequando-as, em tese, aos tipos descritos na peça acusatória. 3. O Plenário desta Corte já decidiu que o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 é formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório. 4. Não há como avançar nas alegações postas na impetração acerca da ausência de indícios de autoria, questão que demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. Como se sabe, cabe às instâncias ordinárias proceder ao exame dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e conferirem a definição jurídica adequada para os fatos que restaram devidamente comprovados. Não convém, portanto, antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias, sob pena de distorção do modelo constitucional de competências. 5. Ordem denegada. (STF, HC 116680 / DF, Segunda Turma, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 12-02-2014). (Destacamos).
No mesmo sentido o STJ:
"3. A exordial acusatória descreveu precisa e objetivamente o fato delituoso, com a narração de todos os elementos essenciais e circunstanciais, inclusive explicitando o favorecimento que teria ocorrido à empresa beneficiada com a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório em razão da escolha de modalidade diversa da exigida pela legislação e da falta de publicidade do certame, permitindo, assim, ao agravante, o exercício da mais ampla defesa assegurada no ordenamento constitucional, o que afasta a alegada ofensa do art. 41 do CPP. 4. Basta à caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93 que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame, vantagem essa que pode ser para si ou para outrem. 5. As demais questões, como a prova do dolo subjetivo do acusado, por demandarem exame aprofundado de provas, não pode ser apreciada em Recurso Especial (Súmula 7/STJ). 6. Agravo Regimental improvido". (STJ, AgRg nº 983.730/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 04.05.2009.) (destacamos).
2.3 PATROCÍNIO DIRETO OU INDIRETO DE INTERESSE PRIVADO - Art. 91
Segundo disposto no art. 91 da LLC: " Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa".
Para que se configure o crime apresentado no referido dispositivo, há necessidade da invalidação do procedimento licitatório ou do contrato administrativo pelo Poder Judiciário, o que torna bastante difícil a cominação desta pena.
De acordo com Nunes (2014), "a norma, tal como prevista no art. 91 da Lei n. 8.666/93, exige algo a mais. Exige algo estranho ao dolo do agente, pois somente se configurará o crime se houver a invalidação da licitação ou do contrato pelo Poder Judiciário.”. Nesse sentido, a Sexta Turma do STJ deixa estreme de dúvidas:
"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO-DESVIO TENTADO. LEI 8.666/93: ARTS. 90 E 91. FALTA DE JUSTA CAUSA. RECONHECIMENTO EM PARTE. 1. O crime de peculato-desvio é material e admite, portanto, a tentativa. In casu, tendo o paciente, supostamente, empregado todos os esforços para desviar recursos públicos, o que não teria se consumado tão somente em razão de medida liminar deferida no seio ação popular ajuizada, afigura-se típico o conatus. Em igual medida, também é relevante para o direito penal, amoldando-se ao disposto no art. 90 da Lei 8.666/93, a ação de promover licitação, mediante o convite de apenas duas empresas, sendo que uma delas sequer atuava no ramo profissional, cujo serviço compunha o objeto do certame. 2. Carece de justa causa a ação penal quando se imputa a prática do crime do art. 91 da Lei 8.666/93, que depende da invalidação da contratação, uma vez coarctada, ab ovo, a concretização da licitação. 3. Ordem concedida, em menor extensão, para trancar, em parte, a ação penal em relação ao paciente, apenas em relação ao art. 91 da Lei 8.666/93. (com voto-vencido). " (HC 114.717/MG, 6.ª Turma, Rel. Min. NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 14/06/2010.) (destacamos).
De todos os crimes tipificados na Lei nº. 8.666/93, não restam dúvidas, que o art. 91 é o que mais carece de modificação legislativa para ter aplicabilidade prática, pois da forma como está posto, constitui uma norma penal de rara eficácia (Nunes, 2014).
Marçal Justen Filho (2010, p.871) tece severas críticas à redação dada ao artigo, nestes termos:
Grande parte do elenco de tipos contidos na Lei nº8.666/93 não apresenta maior importância prática. No entanto, o art. 91 afigura-se o dispositivo mais despropositado de todos. É virtualmente impossível promover a aplicação da regra. Assim se passa porque o aperfeiçoamento do crime pressupõe uma pluralidade complexa de elementos.
O Código Penal dispõe a respeito da advocacia administrativa: “Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:”.
2.4 MODIFICAÇÃO OU VANTAGEM CONTRATUAL NA FASE DE EXECUÇÃO - Art. 92
O artigo 92 determina que constitui crime:
Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
Para esse crime a pena é de detenção de 02 (dois) a 04 (quatro) anos, e multa.
Após a adjudicação do objeto ou serviço ao licitante vencedor do certame e durante a execução contratual, não pode haver qualquer modificação na licitação ou no contrato, a não ser nas hipóteses previstas em lei (principio da legalidade), edital (principio da vinculação ao instrumento convocatório) ou em prévias cláusulas contratuais. Por adjudicação entendemos o ato de atribuir ao vencedor o objeto da licitação.
O art. 92 em seu caput apresenta duas formas de crime: prorrogação contratual (alteração contratual) e pagamento de fatura com preferência e burlando a ordem cronológica de pagamento, que tem previsão no art.5º da lei nº8.666/93, o qual colacionamos:
Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
O legislador arrematou ainda, ao adicionar um parágrafo a este dispositivo para o caso de corrupção. Observemos:
“Parágrafo único, art. 92. " Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais."
Segundo Costa Júnior (2004, p.39), "beneficiar-se injustamente das modificações ou prorrogações contratuais equivale à obtenção de uma vantagem indevida".
Já de acordo com Marçal Justen Filho (2010, p. 900):
o contratado será punido desde que concorra para a consumação da ilegalidade. Não é suficiente o mero pleito da vantagem nem será ele punido a titulo de culpa. Suponha-se que o particular requeira prorrogação de prazo contratual em hipótese reputada posteriormente indevida. Não há crime se o sujeito, sem consciência da ilicitude de seu pleito, não atuou visando provocar dano à coisa pública.
Em suma, para a tipificação do crime previsto no artigo 92 da Lei nº 8.666/93, é necessária a existência contígua da inobservância da legislação acrescentada do favorecimento indevido ao licitante, além de ser praticado com dolo, única modalidade em que se configura o crime que não admite a forma culposa, até porque a intenção do legislador é punir o servidor ou administrador desonesto, e não o inábil.
2.5 IMPEDIR, PERTUBAR E FRAUDAR ATOS DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - Art. 93
De acordo entendimento do art. 93, impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório configura crime de licitação, com a aplicação de pena de detenção de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.
Cabe ressaltar que, de acordo com art.4º da Lei nº.8.666/93:
Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
De acordo com Greco Filho (2007, p.35), "o dispositivo contém, implícito, o elemento normativo sem justa causa ou indevidamente quanto ao impedir e o perturbar, porque há situações em que o impedimento ou perturbação são não só legítimos, mas necessários, como a utilização do mandado de segurança para suspender ou anular o procedimento viciado".
Sidney Bittencourt (2010) assevera que em qualquer momento do certame licitatório, incriminando as condutas de impedir (obstruir, obstar), perturbar (atrapalhar, tumultuar) ou fraudar (burlar, trapacear), estas condutas quando cometidas prejudicam o procedimento licitatório, estando configurado o crime.
O Código Penal traz figura semelhante, nos seguintes termos:
Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida.
O Código Penal, de 1940, trazia apenas a concorrência pública, pois as demais modalidades foram criadas posteriormente.
2.6 DEVASSAR O SIGILO DE PROPOSTA APRESENTADA - Art. 94
Expõe o art. 94 da Lei nº 8.666: "Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa."
O Artigo 3º, Parágrafo 3º da Lei de Licitações e Contratos Administrativo nº. 8.666/93 demonstra como é importante o sigilo ao procedimento licitatório:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)
§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.
Bittencourt (2010) afirma que:
Devassar, na hipótese, diz respeito a violar o envelope onde está contida a proposta comercial, de alguma forma, de modo que seja possível o conhecimento do valor proposto antes da sua abertura,em ato público. Outra maneira que, da mesma forma tipificaria o crime de devassa, seria inteirar-se do valor mediante de qualquer tipo de informação segura.
O sigilo das propostas comerciais apresentadas pelos licitantes, até o momento da análise destas para a averiguação de sua viabilidade e/ou execução da contratação é ponto indispensável para que se cumpra o principio da igualdade entre os licitantes. Qualquer afronta a este sigilo é crime, pois atinge frontalmente os princípios da isonomia, suscitando favoritismos entre os licitantes.
O Código Penal traz a figura da violação do sigilo de proposta de concorrência, nos seguintes termos: "Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa".
Mais uma vez, temos aqui apenas a previsão da concorrência pública, pelos motivos já expostos.
2.7 AFASTAR OU PROCURAR AFASTAR LICITANTES POR MEIOS ILEGAIS - Art. 95
O artigo 95, assim é apresentado pela lei:
Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.
O crime previsto no art. 95 da Lei 8.666/93 afronta os princípios basilares da licitação, pois deixa prevalecer às perseguições e a corrupção presentes no meio das aquisições e contratações públicas.
O artigo demonstra a violência, a grave ameaça, a fraude e o oferecimento de vantagens nos procedimentos licitatórios e é uma ocorrência passível a qualquer agente público ou privado, pois a intenção deste ato prejudica os interesses da Administração Pública.
Cabe lembrar que o agente público que se abstém ou desiste de realizar o certame licitatório porque lhe foi proporcionada vantagem, incorre na aplicação da mesma pena.
Marçal Justen Filho (2010, p.870) observa que o crime deste artigo não se confunde com o do art. 90, uma vez que no art. 95 se atinge o comportamento praticado diretamente perante o terceiro e no art. 90 o ajuste é ignorado pelo terceiro, cuja exclusão obtém-se mediante ajuste, combinação ou outro expediente.
2.8 FRAUDAR LICITAÇÃO - Art. 96
Este é o maior artigo da lei contido na seção de crimes, o qual disciplina que:
"Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa."
A prática de qualquer uma das condutas acima equivale à fraude à licitação e são atos que atentam contra o interesse da Administração Pública.
Este artigo enumera 5 (cinco) situações em seus incisos como forma de fraudar o procedimento licitatório em qualquer momento, como podemos observar, tendo em vista que o caput do artigo faz referência tanto as licitações como aos contratos administrativos celebrados pela Administração Pública. Com relação aos incisos, Bittencourt (2010, p.581 e 582) expõe:
A lei, de forma taxativa, elenca as condutas que consumarão a lesão:
a) Elevação arbitrária de preços, caracterizando - se o denominado preço superfaturado, desde que venha a ser o vencedor da licitação e, em função disso, celebra o contrato com a administração;
b) Venda, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada ou deteriorada, ocorrendo em função da licitação e/ou do contrato, mas só se perfazendo no momento da entrega, diante da necessidade de configurar-se a tradição;
c) Entrega de uma mercadoria pela outra, desatendendo o compromisso assumido na proposta, No caso ressalva-se a entrega de mercadoria diversa em razão de desenvolvimento ou evolução da técnica - como ocorre com os computadores, por exemplo, desde que comunicado e aceito pela administração;
d) Alteração de substancia, qualidade ou quantidade de mercadoria fornecida, evidentemente, para pior (no que se refere a substancia e qualidade) e para menos (no que tange a quantidade);
e) Tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou execução do contrato, desde que evidentemente, cause real prejuízo a Administração, uma vez que a proposta, em sede de licitação, pode não ser a vencedora do certame.
Em princípio, o art. 96 é de fácil aplicação, pois contempla elementos que ajudam na identificação e relação entre o ato e o funcionamento do artigo.
Marçal Justen Filho (2010, p.875) aduz ser inconstitucional o inciso I, por ofender os arts. 5º, inc. XXII (garantia ao direito de propriedade) e 170, inciso IV (livre concorrência); e inciso V, por ofender os princípios da legalidade e da tipicidade, por ser incompatível com a Constituição ao estabelecer que constitui crime a prática de qualquer conduta danosa à Administração (art. 5º, inc. XXXIX).
No entanto a Primeira Turma do STF já indeferiu Habeas Corpus quanto ao pedido de trancamento de ação penal por haver tipicidade quanto à majoração do preço, in verbis:
Ementa: DENÚNCIA – COMPLETUDE. Propiciando a denúncia elementos capazes de viabilizar a defesa, descabe tomá-la como inepta. LICITAÇÃO – CONTRATO – MAJORAÇÃO SUBSTANCIAL DO PREÇO. A majoração substancial do preço, fora do figurino previsto na Lei nº 8.666/93, pouco importando o envolvimento, na espécie, de serviços e não de venda de mercadorias, configura, em tese, o tipo penal – artigos 92 e 96 da citada Lei. (STF, HC 102063 / ES, Primeira Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 01-12-2010). (Destacamos).
Importante trazer à baila que a Quinta Turma do STJ manifestou ser plenamente cabível o concurso de crimes previstos nos arts. 90 e 96 da LLC, nos termos a seguir:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIMES LICITATÓRIOS NA ÁREA DA SAÚDE PÚBLICA, FORMAÇÃO DE QUADRILHA E CORRUPÇÃO ATIVA. CONDENAÇÃO. PRELIMINARES. REUNIÃO DOS PROCESSOS. CONEXÃO (CPP, ART. 79). DESMEMBRAMENTO DOS FEITOS. FACULDADE. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA DO MAGISTRADO (CPP, ART. 80). APLICABILIDADE AINDA QUE EM CRIME DE QUADRILHA. PRECEDENTES DO STF. PREJUÍZO EM RAZÃO DO INTERESSE NA PROVA PRODUZIDA PELOS DEMAIS ACUSADOS. RESPOSTA APRESENTADA PELO TRIBUNAL. MATÉRIA, CONTUDO, NÃO IMPUGNADA NO APELO NOBRE. QUESTÃO NÃO CONHECIDA.
[...]
CONCURSO DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 90 E 96, INCISO I, DA LEI N. 8.666/93. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. DESCONFIGURAÇÃO. TIPOS PENAIS DISTINTOS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Tratando-se de tipos penais totalmente distintos, é possível o concurso de crimes, pois o objeto, no tocante ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, é a preservação do caráter competitivo do procedimento licitatório, enquanto que na figura penal do art. 96, inciso I, o delinquente, mediante fraude, atinge diretamente a licitação, elevando arbitrariamente os preços, em prejuízo da Fazenda Pública. (REsp 1315619 / RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Min. CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), DJe de 30/08/2013.) (destacamos).
Percebe-se que pode perfeitamente haver concurso de crimes por se tratar de tipos penais distintos.
2.9 LICITAR OU CELEBRAR CONTRATO COM QUEM NÃO POSSUI IDONEIDADE - Art. 97
"Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo", é mais um dos crimes qualificados na seção dos crimes e das penas, no art. 97.
A empresa ou profissional declarado inidôneo pela administração que contratar com o Poder Público estará praticando crime e incide na mesma pena aquele que o admite (agente público), ou seja, na pena de detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.
Greco Filho (2007) instrui que “o crime do servidor consuma‐se com a classificação do licitante inidôneo, aceitação de sua proposta ou celebração do ajuste”.
2.10 FRUSTRAR A PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO - Art. 98
O principio da competitividade é considerado fundamental para o procedimento licitatório, impondo vedações ao agente público, conforme o art. 3°, §1, I:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (Regulamento) (Regulamento) (Regulamento)
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)
Observe como o crime disposto no art. 98 afronta a finalidade da licitação de permitir a todos a participação nos certames licitatórios, notadamente naqueles que exigem um prévio cadastramento, nos termos da lei.
Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito.
A prática deste crime é punida com detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.
2.11 MULTA - Art. 99
Todos os crimes descritos na seção III - Dos crimes e das penas, na Lei nº 8.666/93, são punidos com detenção e multa. A pena de multa consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base deve corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.
Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.
§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.
§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.
Justen Filho (1998, p.590), acerca das penas na lei de Licitações, afirma que: "Lei poderia ter utilizado mais amplamente sanções de cunho pecuniário ou restritivas de direito e deixar em segundo plano as penas privativas de liberdade".
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo teve como objetivo principal investigar, à luz da doutrina e da jurisprudência do Brasil, os crimes previstos na Lei de Licitações e Contratos - Lei nº8.666/93, sem a pretensão de esgotar o tema.
A opção pelo tema ocorreu por diversos fatores, dentre eles as fraudes que ocorrem em todo território nacional e a diversidade como o tema vem sendo abordado no contexto das licitações e contratos. Para seu desenvolvimento, houve a divisão cada crime e penalidade de acordo com artigo previsto na lei e foram tecidos comentários acerca de cada um deles.
A partir das pesquisas, constatou-se uma consonância entre as ações do gestor público e seus limites, cujas práticas excessivas são enumeradas na Lei 8.666/93, como forma de evitar possíveis abusos de poder nas aquisições e contratações governamentais.
Conclui-se que as sanções previstas na lei de licitações e contratos são convenientes e adequadas aos tipos penais por ela relacionados, tendo em vista que aplicam penalidades ao agente público que comete as infrações e também aos particulares, como forma de restringir os abusos cometidos, disciplinando o uso correto e razoado das punições previstas em lei.
4 REFERêNCIAIS
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BITTENCOURT, Sidney. Licitações Passo a Passo. 6ª ed. ver., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2010
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COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal das Licitações: comentários aos artigos 89 a 99 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 536.
NUNES, Sandro Luiz. Advocacia administrativa em licitações. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2113, 14 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12620>. Acesso em: 12 dez. 2014.