1 INTRODUÇÃO
O ordenamento jurídico constitucional passou por diversas alterações após o advento das Emendas Constitucionais nº 20/98, 41/01 e 47/05. O objetivo inicialmente era unificar os regimes previdenciários brasileiros, intento que não se concretizou no curso da votação das propostas constitucionais no Congresso Nacional, mormente considerando o elevado custo de transição.
Por outro lado, a imposição de novas regras previdenciárias aos servidores públicos que ingressaram no serviço público antes da superveniência dessas significativas alterações normativas, sem que contemplasse regras de transição razoáveis e proporcionais, também atentaria aos direitos sociais fundamentais de seus titulares.
Daí porque o texto constitucional reformado autorizou que tais servidores públicos - considerando inclusive a constatação de que o regime jurídico previdenciário de que trata o artigo 40 da Constituição Federal é praticamente uniforme independentemente do ente federativo (deixando pouca margem de autonomia para o poder legislativo federal, estadual, distrital e municipal) - permite a aplicação de determinadas regras de transição se a pessoa física ingressou no serviço público antes de determinada modificação normativa.
Considero, portanto, fundamental que a hermenêutica que se confere a qualquer celeuma envolvendo a data de ingresso no serviço público para fins de incidência das regras de transição deve ser sempre focada na preservação da segurança jurídica e na teoria da confiança, visando à preservação da legítima expectativa de direito do servidor público quanto ao núcleo dos institutos jurídicos previdenciários que vigiam quando ele tomou posse em um cargo público.
O Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal - STF, ao apreciar as mudanças introduzidas nos regimes próprios de previdência social, por ocasião do julgamento da ADI nº 3.104/DF, ressaltou a importância de preservação da expectativa de direito no âmbito do Direito Previdenciário em consonância com o princípio da proporcionalidade, destacando a importância das regras de transição:
Ora, será que não sabemos responder a isso? Claro que sabemos. Temos aqui, no próprio Plenário, consagrado a segurança jurídica como expressão do Estado de Direito. Em alguns sistemas jurídicos é muito comum dizer-se: esta norma é válida, porém, ela tem que ter uma cláusula de transição, porque senão desrespeita de forma arbitrária situações jurídicas que estavam em fieira, estavam se constituindo. Claro, vamos precisar de um conceito de razoabilidade e proporcionalidade (....) em se tratando da chamada não-existência do direito adquirido a um dado regime jurídico, podemos ter abusos notórios. Em regime de aposentadoria, é muito fácil imaginar. O indivíduo que esteja a inaugurar sua vida funcional, se altera o regime jurídico, pouco se lhe dá. Isso não tem nenhum reflexo em nenhum aspecto do seu patrimônio afetivo.
Outra é a situação para aquele que está em fim de carreira e, eventualmente, esperando cumprir os últimos dias, quando se dá a mudança do regime, eventualmente, acrescentando mais dez anos.
Daí ter o Ministro Carlos Britto chamado a atenção para a necessidade quase que imperativa de cláusula de transição.
A controvérsia a ser analisada no presente artigo diz respeito especificamente à criação da previdência complementar para os servidores públicos efetivos com o escopo específico de sujeitá-los compulsoriamente ao teto do Regime Geral de Previdência Social (para a fixação de seus proventos de aposentadoria e pensão no âmbito do RPPS) caso tenham ingressado no serviço público após a efetiva criação do fundo de pensão.
2 DESENVOLVIMENTO
A adesão ao plano de benefícios ofertado pela entidade fechada de previdência complementar (EFPC) é facultativa para fins de complementação dos proventos a serem pagos pelas unidades gestoras do RPPS, em observância ao princípio da facultatividade albergado em nossa Constituição Federal em relação à previdência complementar (caput do art. 202).
Também a sujeição a esse novo regime jurídico previdenciário com contribuição ao RPPS e benefícios limitados ao mesmo teto do RGPS para os servidores que ingressaram no serviço público antes da criação da EFPC é opcional.
A problemática fulcral que se coloca é a seguinte: os servidores que migraram de um cargo público para outro, sem que houvesse solução de continuidade com o serviço público (por ocuparem cargos inacumuláveis), estão compelidos a se sujeitar ao teto do RGPS caso já exista o fundo de pensão no novo cargo, especialmente quando são oriundos de outro ente da federação?
Caso analisemos a questão sob o viés da teoria da confiança, a conclusão é cristalina: se o servidor público ingressou em uma data no serviço público houve uma manifestação de vontade de se sujeitar a um conjunto de normas previdenciárias que contemplassem uma série de direitos e institutos, motivo pelo qual a concepção das regras de transição tem como escopo precípuo salvaguardar tais expectativas de direito, notadamente porque, independente do ente da federação com o qual ele mantém seu vínculo funcional, as regras jurídicas previdenciárias são praticamente as mesmas, com nuances quase desprezíveis.
Percebemos, contudo, um tratamento nem sempre uniforme entre os entes da federação quando se trata de regulamentar tal celeuma. Constata-se também que a legislação nem sempre é clara no tocante ao ponto em debate, deixando margem para que o Poder Executivo edite normas infralegais de duvidosa legalidade e que nem sempre estão em conformidade com a mens legis do ordenamento jurídico.
Para melhor compreensão da matéria, transcrevem-se abaixo os §§ 14, 15 e 16 do artigo 40 da CF/88:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).
(...)
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
A Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo - Funpresp-Exe foi criada na data de 04 de fevereiro de 2013 por força da Portaria MPS/PREVIC/DITEC n°44, de 31 de janeiro de 2013. Indaga-se: um servidor público do Estado de Minas Gerais, por exemplo, que venha a ingressar no serviço público federal após essa data estaria jungido aos novos paradigmas introduzidos com a criação do regime de previdência complementar federal?
Alguns órgãos públicos federais mencionam o artigo 29 da Lei 12.618/2012 (que autorizou a criação da Funpresp-Exe, Funpresp-Leg e Funpresp-Jud), que alterou a redação ao artigo 4° da Lei 10.887/2004, como suposto fundamento para vedar a incidência do regime previdenciário anterior para servidor egresso de outro ente da federação:
Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012)
I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele; (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)
Já o Poder Executivo Federal editou a Orientação Normativa n. 17/2013, da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que preceituou o seguinte:
Art. 1° Orientar os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC quanto ao correto entendimento a ser adotado no que tange ao regime de previdência complementar instituído pela Lei n° 12.618, de 30 de abril de 2012, especificamente quanto ao ingresso de servidores públicos oriundos de outros entes da federação em cargos efetivos no Poder Executivo Federal a partir de 04 de fevereiro de 2013, data que entrou em vigor o referido regime, conforme a Portaria nº 44, de 31 de janeiro de 2013, da Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC.
Parágrafo único. Consideram-se servidores egressos de outros entes da federação, para os fins de que trata esta Orientação Normativa, aqueles oriundos de órgãos ou entidades dos Estados, Distrito Federal e Municípios que passaram a ocupar cargo público federal do Poder Executivo Federal.
Recentemente foi editada a Orientação Normativa n. 2, de 13 de abril de 2015, da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, corroborando o mesmo tratamento normativo:
Art. 2º Estão sujeitos ao regime de previdência complementar de que trata a Lei nº 12.618, de 2012:
I - os servidores públicos federais que tenham ingressado ou venham a ingressar em cargo público efetivo do Poder Executivo Federal a partir de 4 de fevereiro de 2013;
II - os servidores públicos federais egressos de órgãos ou entidades de quaisquer dos entes da federação que tenham ingressado ou venham a ingressar em cargo público efetivo do Poder Executivo Federal a partir de 4 de fevereiro de 2013;
III - os servidores públicos federais egressos das carreiras militares que tenham ingressado ou venham a ingressar em cargo público efetivo do Poder Executivo Federal após 4 de fevereiro de 2013; e
O mencionado artigo 29 da Lei 12.618/2012 não estabelece que os servidores de outras esferas (ou mesmo da esfera federal) que tenham ingressado no serviço público federal após a criação do fundo de pensão estariam submetidos ao novo regime de previdência. A previsão normativa apenas versa sobre a contribuição previdenciária que incidirá para os servidores públicos federais que tiverem ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição regime de previdência complementar.
Ao revés, a norma legal menciona genericamente a expressão “data do ingresso no serviço público” sem fazer qualquer distinção se seria no âmbito federal, municipal, distrital ou estadual. A redação obviamente tratou especificamente do servidor público federal quanto à sujeição da contribuição previdenciária, eis que a União não tem competência legislativa para dispor sobre contribuição previdenciária de servidores públicos municipais, distritais ou estaduais a teor do §1° do artigo 149 da Constituição Federal:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
O único ato normativo que supostamente ampararia a postura adotada pela administração pública federal não foi editado pelo Poder Legislativo. Tratam-se das citadas orientações normativas (atos administrativos normativos) que, a nosso ver, inovaram no ordenamento jurídico pátrio, usurpando a prerrogativa do Congresso Nacional de editar Lei em sentido formal e material.
A aplicação de tal entendimento viola o §16° do art. 40 da CF que preceitua que o servidor público estará submetido ao novo regime de previdência somente se ingressar no serviço público (e não no cargo efetivo estadual, municipal ou federal de um determinado ente federativo) após a criação do fundo de pensão.
Assim sendo, ao longo do texto da CF/88, a expressão “serviço público” foi relacionada, indistintamente, ao serviço público da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, considerado de forma conjunta e também de forma individual (isolada).
A Resolução nº 141, de 28/02/2011, do Conselho da Justiça Federal, que regulamenta a averbação de tempo de serviço dos servidores do Conselho e da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, também prevê no inciso XIII do art. 8º:
O tempo de serviço prestado à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda que descontínuo, pode ser computado como tempo de efetivo exercício no serviço público para fins de satisfazer os requisitos de aposentadoria de que trata o art. 40, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, bem como, ainda, no art. 6º, inciso III, da Emenda Constitucional n. 41, de 19/12/2003, e no art. 3º, inciso II, da Emenda Constitucional n. 47, de 5/7/2005.
Subsistindo, portanto, dúvidas quanto à interpretação do conceito de servidor público deve ser considerado para fins previdenciários (direito social fundamental), seja ele servidor público stricto sensu e/ou servidor público lato sensu, em respeito ao princípio do in dubio pro misero, especialmente sobre a não incidência do teto do Regime Geral de Previdência Social para a concessão dos benefícios previdenciários previstos no art. 40 da Constituição Federal.
Neste sentido, vale destacar os seguintes artigos da Orientação Normativa MPS/SPS nº 02, de 31 de março de 2009, que conceitua serviço público de forma genérica, in verbis:
Art. 2º Para os efeitos desta Orientação Normativa, considera-se:
(...)
VIII - tempo de efetivo exercício no serviço público: o tempo de exercício de cargo, função ou emprego público, ainda que descontínuo, na Administração direta, indireta, autárquica, ou fundacional de qualquer dos entes federativos;
(...)
Art. 72. Será considerado como tempo no cargo efetivo, tempo de carreira e tempo de efetivo exercício no serviço público o período em que o servidor estiver em exercício de mandato eletivo; cedido, com ou sem ônus para o cessionário, a órgão ou entidade da administração direta ou indireta, do mesmo ou de outro ente federativo, ou afastado do país por cessão ou licenciamento com remuneração.
Por fim, para corroborar os argumentos acima aduzidos, cumpre destacar que a própria Lei 8.112/1990 determina que o servidor público poderá retornar ao seu cargo anterior, ainda que municipal ou estadual consoante entendimento do STJ, caso não logre aprovação no estágio probatório do cargo federal, ou seja, a legislação federal reconhece expressamente que não há ruptura do vínculo funcional com o serviço público se inexiste solução de continuidade entre os cargos municipais ou estaduais e federais.
Assim dispõe a Lei 8.112/1990 em seu artigo 20:
Art. 20 (...)
§ 2o O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no parágrafo único do art. 29.
O STJ propugnou o entendimento segundo o qual o direito à recondução não se limita ao mesmo ente federado, sendo possível pleitear esse direito ainda que o servidor tenha sido egresso do ente federado estadual, uma vez que jamais se rompeu o vínculo com o serviço público, conforme se extrai da leitura de trechos da ementa do julgado abaixo referenciado:
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL ESTÁVEL. ESTÁGIO PROBATÓRIO EM OUTRO CARGO PÚBLICO DE REGIME JURÍDICO DISTINTO. RECONDUÇÃO AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO. POSSIBILIDADE.
1. Da leitura dos dispositivos relacionados à vacância (art. 33) e à recondução (art. 29) de servidor público na Lei n. 8.112/1990, verifica-se que a redação da norma não faz referência ao regime jurídico do novo cargo em que empossado o agente público.
2. O servidor público federal somente faz jus a todos os benefícios e prerrogativas do cargo após adquirir a estabilidade, cujo prazo - após a alteração promovida pela EC n. 19/2008, passou a ser de 3 anos - repercute no do estágio probatório.
3. O vínculo jurídico com o serviço público originário somente se encerra com a aquisição da estabilidade no novo regime jurídico.
(...)
5. Não se deve impor ao servidor público federal abrir mão do cargo no qual se encontra estável, quando empossado em outro cargo público inacumulável de outro regime jurídico, antes de alcançada a nova estabilidade, por se tratar de situação temerária, diante da possibilidade de não ser o agente público aprovado no estágio probatório referente ao novo cargo.
6. Para evitar essa situação - que em nada atende ao interesse público, mas que representa um prejuízo incomensurável ao cidadão que, ao optar por tomar posse em cargo de outro regime jurídico, não logra aprovação no estágio probatório ou desiste antes do encerramento do período de provas, ficando sem quaisquer dos cargos -, deve prevalecer a orientação de que o vínculo permanece até a nova estabilidade, permitindo a aplicação dos institutos da vacância e da recondução.
(...)
14. Diante da nova interpretação a respeito dos institutos da vacância (pela posse em cargo público inacumulável) e da recondução, previstas na Lei n. 8.112/1990, considerando-se, inclusive, que há orientação normativa no âmbito da Advocacia-Geral da União admitindo o direito à recondução de agente público federal que tenha desistido de estágio probatório de cargo estadual inacumulável, aprovada pela Presidência da República, é nítido o direito líquido e certo do ora impetrante.
15. Segurança concedida.
(STJ. MS 12.576/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 03/04/2014)
No mesmo sentido é a lição do jurista Fábio Zambitte:
Apesar de inexistir menção expressa a respeito, o servidor em tal situação deve ter seu direito resguardado, ou seja, ainda poderá usufruir as regras transitórias, já que a referência da reforma é sempre feita ao servidor que tenha ingressado nos quadros do serviço público até sua publicação, sendo irrelevante se este se deslocou dentro da estrutura do Poder Público. Não havendo solução de continuidade, não há motivo para criar-se uma distinção que não existe na CF. (IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 20ª ed. – Rio de Janeiro: Impetus, 2015)
O Parecer AGU n. 013, de 11 de dezembro de 2000, assim dispõe:
As normas regedoras dessa acumulação indicam a necessidade de o servidor empossado solicitar a exoneração do cargo então ocupado, revestindo-se o respectivo ato do caráter meramente declaratório da desinvestidura, ou seja, tem efeitos retrocessivos à data em que se dá a posse. Imprescindível a iniciativa do servidor em solicitá-la, a quem cabe o juízo sobre o término de sua condição de titular do cargo ou a prática da acumulação proibida.
A posse e a exoneração, atinentes a cargos considerados como insuscetíveis de acumulação, que envolvem a mesma ou diferentes unidades federativas, ainda que ulteriores à Emenda, não elidem a então condição de servidor público, desde que a vacância seja conseqüente da nova investidura, como ponderado no item 10 e seguintes deste expediente, ou, se assim não ocorrer, os efeitos de ambas vigorem a partir de uma mesma data.
A posse e a exoneração, cujos efeitos vigem a partir de uma mesma data, mesmo que envolvendo diferentes segmentos federativos, não proporcionam descontinuidade na qualidade de servidor público, de modo a elidir o amparo do art. 3º da Emenda Constitucional n. 20, de 1998.”
No caso do Estado de Minas Gerais, verifica-se que em momento algum há qualquer restrição quanto ao ente federado de origem do servidor público quando da edição da Lei Complementar Estadual nº 132/2014 e o Regulamento do Plano de Benefícios do Prevcom/MG.
Nesse sentido, dispõe o art. 3º da LC 132/2014 do Estado de Minas Gerais:
Art. 3º Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social – RGPS – de que trata o art. 201 da Constituição da República às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo Regime Próprio de Previdência Social do Estado de Minas Gerais aos servidores e membros de Poder a que se refere o parágrafo único do art. 1º que tenham ingressado no serviço público a partir da data de início da vigência do Regime de Previdência Complementar de que trata esta Lei, independentemente de sua adesão a ele.
§ 1º A vigência do Regime de Previdência Complementar instituído por esta Lei Complementar será considerada a partir da data de publicação, pelo órgão fiscalizador, da autorização de aplicação do regulamento do plano de benefícios da entidade a que se refere o art. 4º.
§ 2º A adesão dos servidores ao Regime de Previdência Complementar de que trata esta Lei depende de prévia e expressa opção por um dos planos de benefícios acessíveis ao participante.
§ 3º O disposto no caput não se aplica ao servidor que, cumulativamente:
I tenha ingressado no serviço público antes da vigência do regime de que trata esta Lei Complementar;
II não tenha sido alcançado pela vigência de outro regime de previdência complementar;
III sem descontinuidade, tenha sido exonerado de um cargo para investir-se em outro.”
Do mesmo modo, destaca-se o disposto no art. 1º do Regulamento do Plano de Benefícios:
“Art. 1º - Este Regulamento disciplina o plano de benefícios de natureza previdenciária complementar denominado PREVPLAN, na modalidade de contribuição definida,
instituído para os servidores titulares de cargos efetivos do Estado de Minas Gerais, que tenham ingressado no serviço público após a publicação de sua aprovação pela Autoridade Competente no Diário Oficial da União, e estabelece normas, pressupostos e requisitos que regulam os direitos e as obrigações dele derivadas.
§1º - O plano de benefícios de que trata o caput não se aplica ao servidor que, cumulativamente:
I - Tenha ingressado no serviço público antes da vigência do Regime de Previdência Complementar de que trata a Lei n º 132, de 07 de janeiro de 2014;
II - Sem descontinuidade, tenha sido exonerado de um cargo para investir-se em outro.”
A jurisprudência confirma o entendimento acima propugnado:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO. LEI Nº 12.618/2012. SERVIDOR EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. DIREITO DE OPÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS.
1. Apelação interposta pela UNIÃO contra sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal do Ceará que julgou procedente o pedido formulado na inicial para determinar o enquadramento dos autores, servidores públicos do Poder Judiciário Federal, no regime previdenciário anterior à edição da Lei 12.618/2012, realizando-se os devidos descontos na folha de pagamento dos autores a partir de quando houve a indevida modificação de regime previdenciário, fixando-se o prazo de 30 (trinta) dias para o cumprimento da obrigação de fazer.
2. Os recorridos, antes de ingressarem no serviço público federal, eram ocupantes de cargos públicos estaduais com regime previdenciário próprio, sem limitação de benefício e vinham contribuindo com alíquota de contribuição social sobre toda a sua remuneração. 3. Com o advento da EC 20, de 15/12/1998, a Carta Magna de 1988 contemplou a possibilidade de os entes federados fixarem como teto de aposentadoria e pensão o limite estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), desde que instituíssem o regime de previdência complementar, conforme redação do art. 40, parágrafos 14º, 15º e 16º. No caso dos Servidores do Poder Judiciário da União, o novo regime de previdência complementar passou a vigorar a partir de 14/10/2013, data da publicação da aprovação do regulamento que criou a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (FUNPRESP-JUD), entidade fechada de previdência complementar dos servidores públicos efetivos titulares de cargos efetivos do Poder Judiciário, nos termos do art. 30 da Lei nº 12.618/2012.
4. Nem a referida lei nem a Constituição Federal fizeram qualquer distinção a respeito da origem do vínculo com o serviço público para efeito de aplicação de suas disposições legais, não havendo plausibilidade jurídica para a Administração promover uma interpretação restritiva.
5. A Lei nº 12.618/2012, ao utilizar a expressão "servidores públicos" e o termo "servidores" de forma genérica, deu margem à possibilidade de se interpretar o comando legal de modo a englobar indistintamente o pessoal de quaisquer entes da Federação, possibilitando, portanto, aos ora recorridos, uma vez que ingressaram no serviço público (embora estadual) antes da instituição no novo regime de previdência complementar, o direito de optarem por permanecer no sistema previdenciário anterior. 6. Remessa oficial e apelação improvidas. (Tribunal Regional Federal da 5ª Região. AC 0800050-55.2014.4.05.8106, Relator Desembargador Federal Manoel Erhardt. Publicado em 23/06/2015)
3 CONCLUSÃO
Ante o exposto, os §§ 14° a 16° do artigo 40 da Constituição Federal, que somente foram regulamentados por ocasião da Lei 12.818 de 30 de abril de 2012, preceituaram que os servidores públicos que ingressarem no serviço público após a efetiva criação do fundo de pensão estariam submetidos ao teto do RGPS, sendo facultativa a adesão ao plano de previdência complementar.
Esta regra constitucional - por se tratar de norma restritiva que visa a mitigar a força normativa de um direito social fundamental (benefícios previdenciários) – deverá ser interpretada restritivamente, porquanto submete os servidores públicos ao teto do RGPS no tocante à concessão de quaisquer benefícios previdenciários previstos no artigo 40 da CF.
É, portanto, evidente, o direito subjetivo dos servidores públicos que são egressos de outros cargos (independentemente do ente da federação) - mas que ingressaram no serviço público antes da efetiva criação do fundo de pensão - , e vieram a ingressar em outro cargo público por força de novo concurso público, desde que não tenha havido solução de continuidade entre os vínculos funcionais, de se sujeitaram ao regime de previdência anterior à criação da entidade de previdência complementar dos servidores públicos efetivos.
REFERÊNCIAS
CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Direito Previdenciário expectados: a segurança na relação jurídica previdenciária dos servidores públicos. Curitiba: Juruá, 2012.
__________Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos. 5ª edição. Curitiba: Juruá, 2014.
IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 20ª ed. – Rio de Janeiro: Impetus, 2015.
SAYD, Jamile. Servidores públicos: questões polêmicas. Belo Horizonte: Fórum, 2006.