6. Conclusões
I. Não há, no sistema processual pátrio, juízo de instrução, pelo qual o titular da ação prepararia documentos, depoimentos e outras provas para apresentar a denúncia num segundo momento. O sistema constitucional vigente é bifásico e autônomo, diverso, portanto dos da França, Portugal, Espanha e Alemanha;
II. Incumbe ao Ministério Público da União ou dos Estados, promover a ação penal pública, baseada ou não em um Inquérito Policial, sendo este prescindível ou dispensável, quando chegue a notícia ao órgão ministerial já munida de elementos suficientes que justifiquem a ação penal;
III. Não há, tanto na Constituição da República, como em nenhuma legislação infraconstitucional, nem mesmo a Lei Orgânica do Ministério Público, hipótese expressa de promoção concorrente ou privativa de diligências investigativas ou mesmo a formação de um Inquérito Policial completo;
IV. Pela dicção expressa, clara e objetiva da Carta Magna, compete às polícias presidir e conduzir um Inquérito Policial, inaugurado por meio de requerimento, portaria, auto de prisão em flagrante ou mesmo de requisição de magistrado ou do Ministério Público, que não pode ser negada;
V. Não pode exorbitar o Ministério Público o que a lei não permitiu expressamente, ainda que com objetivos notoriamente éticos e empenhados no combate ao crime organizado. Por duas oportunidades consecutivas, o Parlamento Brasileiro negou a hipótese de poder o Ministério Público ter mais uma atribuição que é conduzir/presidir inquéritos penais;
VI. Constitui-se, portanto, crime de usurpação de função pública, ao conduzir o promotor de justiça ou procurador de justiça, um inquérito penal, onde a atribuição pública pela presidência é da autoridade policial, não exclusiva mas privativamente, ainda que a expressão não venha consignada desta forma na Carta Magna;
VII. Convém ao Ministério Público, cioso da defesa da sociedade por meio do incremento do aparelho preventivo e repressivo de combate ao crime, pressionar o Poder Executivo e Legislativo a fim de aparelhar eficientemente a polícia civil para prevenir e combater o crime organizado e não se arrogar de mais uma atribuição que o legislador não quis lhe conferir; convém não usar do falacioso e puritano argumento de que a polícia se corrompe mais facilmente, e que a instituição do Parquet seria imune às tentativas de infiltração do crime organizado – não é argumento válido por seu cunho discriminatório e míope, na medida em que um delegado de polícia não tem os mesmos subsídios de um promotor de justiça ;
VIII. Quando atuar o promotor de justiça presidindo ou conduzindo o inquérito concorrentemente, as provas produzidas serão inválidas a sustentar futura ação penal, passível de habeas corpus para o seu trancamento, sendo constragimento ilegal a perspectiva de punição viciada por provas colhidas pela própria parte no processo penal, ainda em fase indiciária;
IX. Além de ser inválida a prova, o promotor de justiça que atuou diretamente no inquérito policial está impedido, sendo nula a condução da ação penal conseqüente;
ANEXO
INFORMATIVO 307 DO STF COM O VOTO DISCUTIDO - TRANSCRIÇÃO
RHC 81.326-DF*
RELATOR : MIN. NELSON JOBIM
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE.
1. PORTARIA. PUBLICIDADE
A Portaria que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal, no que tange a publicidade, não foi examinada no STJ.
Enfrentar a matéria neste Tribunal ensejaria supressão de instância. Precedentes.
2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE.
A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII).
A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial.
Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime.
Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes.
O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa.
Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria.
Recurso conhecido e provido.
Relatório: O recorrente MARCO AURÉLIO VERGÍLIO DE SOUZA, Delegado de Polícia, foi notificado pelo representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL, para comparecer ao Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial, a fim de ser ouvido no Procedimento Administrativo Investigatório Supletivo - PAIS, através do ofício 313/00 de 11 de abril de 2000 (fls. 03 e 57).
Este procedimento tem por finalidade apurar fato que, em tese, configura crime, não esclarecido.
Contra essa requisição, o recorrente impetrou HABEAS no TJ/DF (fls. 03).
O mesmo foi indeferido (fls. 56).
O recorrente impetrou HABEAS substitutivo de recurso ordinário no STJ (fls. 02/18).
O STJ indeferiu (fls. 95).
Está na ementa:
"............................
Tem-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento de denúncia.
............................." (fls. 95).
Contra essa decisão, interpôs o presente recurso (fls. 98/115).
Nele, reproduz os argumentos deduzidos no HABEAS do STJ.
Está nas razões:
"............................
No ofício notificação (Ofício nº 313/00-NICCEAP, do MPDF, de 11.04.2000, que veio desacompanhado de contrafé, e sem os requisitos do art. 352, do CPP, está evidentemente implícito, o crime de desobediência (art. 352, CPP) e a condução coercitiva (art. 218, CPP), posto que requisita a apresentação do corrente.
... a Portaria n. 799, de 21.11.96, do chefe do MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL, que criou e instalou o NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL, não foi publicada no diário oficial, contrariando os seguintes dispositivos legais que preconizam o PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: Art. 37, caput, CF; Art. 5º, I, ‘h’, LC 75/93; Art. 5º, V, ‘b’, LC 75/93; Art. 1º, LICC, DL 4657/42; Art. 6º, LICC, DL 4657/42.
.............................
... a nossa tese é no sentido de que o Parquet não pode realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial... " (fls. 100 e 105).
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apresentou contra-razões (fls. 119/127).
Leio:
"............................
... o acórdão impugnado não tratou, em momento algum, da legalidade ou ilegalidade da portaria do Ministério Público Federal e Territórios que criou o Núcleo de Investigação e Controle Externo da Atividade Policial. Tampouco mencionou a legalidade ou ilegalidade da notificação do Paciente para que comparecesse ao referido núcleo.
... deveria o Recorrente ter oferecido embargos declaratórios para que o Colendo Superior Tribunal de Justiça se manifestasse sobre o tema. Não o tendo feito, a defesa deixou que a tal matéria precluísse, não podendo ser objeto de apreciação neste recurso.
.............................
A intenção da defesa, ao alegar a ausência de publicidade da portaria que criou o Núcleo de Investigação e Controle Externo da Atividade Policial, é anular a notificação feita pelo membro do Parquet para que o Paciente comparecesse à sede do MPDFT para ser ouvido.
... independentemente da legalidade ou ilegalidade da portaria em questão, a Lei Complementar nº 75/93 permite aos membros do Ministério Público da União ‘expedir notificação e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar...’ (art. 8º, VII).
... amparado o ato notificatório em Lei Complementar, torna-se inócua a discussão a respeito da publicidade da portaria de criação do núcleo de controle da atividade policial.
Com relação aos poderes investigatórios do Ministério Público, ressalta-se que o inquérito policial tem como destinatário o membro do Parquet, porquanto o Ministério Público é o titular da ação penal pública.
... pode o Parquet ‘notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada; requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta; requisitar informações e documentos a entidades privadas; realizar inspeções e diligências investigatórias, expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar’ (incisos I, II, IV, V, VI, VII, do art. 8º, da LC 75/93).
A Constituição Federal, art. 129, I, diz competir, privativamente, ao Ministério Público promover a ação penal pública. Esta atividade depende, para o seu efetivo exercício, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existência do crime e indícios de que o denunciado é o seu autor.
A obtenção destes elementos pode ser feita diretamente pelo Ministério Público, pela Polícia Judiciária ou por outros Órgãos que, em razão de suas atividades, possa colher elementos embasadores de uma ação penal.
Entender-se que a investigação dos fatos delituosos é atribuição exclusiva da polícia, na verdade, inverteria os papéis constitucionalmente definidos, tornando as polícias, civil e federal, no âmbito das suas atribuições, em verdadeiros titulares da ação penal, na medida em que o Ministério Público somente poderia denunciar aqueles fatos ilícitos que as polícias entendessem por bem investigar, cabendo-lhes decidir, em última análise, em quais casos, quando e como, o Ministério Público poderia agir.
............................." (fls. 120/122).
A PGR opinou no sentido do não provimento do recurso (fls. 142).
É o relatório.
Voto: O RECURSO tem por objetivo modificar a decisão do STJ que reconheceu validade à requisição expedida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO/DF.
Essa requisição pretendia fazer o RECORRENTE comparecer ao Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial, a fim de ser ouvido em Procedimento Administrativo Investigatório Supletivo (PAIS).
Analiso os fundamentos.
FALTA DE PUBLICIDADE DA PORTARIA.
A falta de publicidade da Portaria nº 799, de 21 de novembro de 1996, que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial, no âmbito do MINISTÉRIO PÚBLICO, embora suscitada perante o STJ, não foi examinada (fls. 03 e 24).
Leio, no parecer do MINISTÉRIO PÚBLICO:
"............................
...o acórdão impugnado não tratou, em momento algum, da legalidade ou ilegalidade da portaria do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, que criou o Núcleo de Investigação e Controle Externo da Atividade Policial. Tampouco mencionou a legalidade ou ilegalidade da notificação do Paciente para que comparecesse ao referido núcleo.
... deveria o Recorrente ter oferecido embargos declaratórios, para que o Colendo Superior Tribunal de Justiça se manifestasse sobre o tema. Não o tendo feito, a defesa deixou que a tal matéria precluísse, não podendo ser objeto de apreciação neste recurso.
............................." (fls. 120).
Confirmo no Voto do Relator, Ministro GILSON DIPP:
"............................
Trata-se de habeas corpus contra decisão do e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que denegou ordem impetrada em favor do paciente, visando ao trancamento do procedimento administrativo contra ele instaurado pelo Ministério Público local, para a apuração de crime que, em tese, o paciente teria cometido.
Em razões, reitera-se alegação de ausência de justa causa para constranger o paciente e comparecer ao Núcleo de Investigação a fim de depor. Sustenta-se, da mesma forma, que o procedimento instaurado pelo Ministério Público seria inconstitucional, afrontando ao Princípio do Devido Processo Legal, eis que a apuração do fato caberia à Polícia, por meio de inquérito policial.
............................." (fls. 85).
O RECORRENTE não lançou mão dos embargos para sanar a omissão.
Ressuscitar a matéria, agora, caracterizaria supressão de instância.
Precedentes: HC 66.825, CARLOS MADEIRA; HC 71.603, HC 73.390 e HC 70.734, CARLOS VELLOSO; HC 76.966, MAURÍCIO CORRÊA; HC 79.948, NELSON JOBIM e HC 81.458, SEPÚLVEDA PERTENCE.
Ocorreu a preclusão.
FALTA DE LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Quanto à falta de legitimidade do MINISTÉRIO PÚBLICO para realizar diretamente investigações e diligências em procedimento administrativo investigatório, com fim de apurar crime cometido por funcionário público, no caso DELEGADO DE POLÍCIA, a controvérsia não é nova.
Faço breve exposição sobre sua evolução histórica.
Em 1936, o Ministro da Justiça VICENTE RÁO, tentou introduzir, no sistema processual brasileiro, os juizados de instrução.
A Comissão da Segunda Secção do Congresso Nacional do Direito Judiciário, composta pelos Ministros BENTO DE FARIA, PLÍNIO CASADO e pelo Professor GAMA CERQUEIRA, acolheu a tese no anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal.
Ela, entretanto, não vingou.
Na exposição de motivos do Código de Processo Penal o Ministro FRANCISCO CAMPOS ponderou acerca da manutenção do inquérito policial.
Leio, em parte, a ponderação:
"............................
... O preconizado juízo de instrução, que importaria limitar a função da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indicar testemunhas, só é praticável sob a condição de que as distâncias dentro do seu território de jurisdição sejam fácil e rapidamente superáveis.... ".
Prossigo.
A POLÍCIA JUDICIÁRIA é exercida pelas autoridades policiais, com o fim de apurar as infrações penais e a sua autoria (CPP, art. 4º).
O inquérito policial é o instrumento de investigação penal da POLÍCIA JUDICIÁRIA.
É um procedimento administrativo destinado a subsidiar o MINISTÉRIO PÚBLICO na instauração da ação penal.
A legitimidade histórica para condução do inquérito policial e realização das diligências investigatórias, é de atribuição exclusiva da polícia.
Nesse sentido, leio em ESPÍNOLA FILHO:
"... a investigação da existência do delito e o descobrimento de vários participantes de tais fatos, reunindo os elementos que podem dar a convicção da responsabilidade, ou irresponsabilidade dos mesmos, com a circunstância, ainda, de somente nessa fase se poderem efetivar algumas diligências de atribuição exclusiva da polícia,... " (grifei)
Com essa orientação, há precedente de NELSON HUNGRIA, neste Tribunal (RHC 34.827).
Leio, em seu Voto:
"................................. o Código de Processo Penal... não autoriza, sob qualquer pretexto, semelhante deslocação da competência, ou, seja, a substituição da autoridade policial pela judiciária e membro do M.P. na investigação do crime...
..............................".
Até a promulgação da atual Constituição, o MINISTÉRIO PÚBLICO e a POLÍCIA JUDICIÁRIA tinham seus canais de comunicação na esfera infraconstitucional.
A harmonia funcional ocorria através do Código de Processo Penal e de leis extravagantes, como a Lei Complementar 40/81, que disciplinava a Carreira do MINISTÉRIO PÚBLICO.
Na Assembléia Nacional Constituinte (1988), quando se tratou de questão do CONTROLE EXTERNO DA POLÍCIA CIVIL, o processo de instrução presidido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO voltou a ser debatido.
Ao final, manteve-se a tradição.
O Constituinte rejeitou as Emendas 945, 424, 1.025, 2.905, 20.524, 24.266 e 30.513, que, de um modo geral, davam ao MINISTÉRIO PÚBLICO a supervisão, avocação e o acompanhamento da investigação criminal.
A Constituição Federal assegurou as funções de POLÍCIA JUDICIÁRIA e apuração de infrações penais à POLÍCIA CIVIL (CF, art. 144, § 4º).
Na esfera infraconstitucional, a Lei Complementar 75/93, cingiu-se aos termos da Constituição no que diz respeito às atribuições do MINISTÉRIO PÚBLICO (art. 7º e 8º).
Reservou-lhe o poder de requisitar diligências investigatórias e instauração do inquérito policial (CF, art. 129, inciso VIII)
Ainda assim, a matéria estava longe de ser pacificada.
Leio:
".............................
... Proposta de Emenda Constitucional em trâmite no Congresso Nacional brasileiro, relacionada com a questão do controle externo da atividade policial,... a de n. 109, também de 1995, de autoria do Deputado Federal Coriolano Sales, que se propõe a alterar a redação dos incs. I e VIII, do art. 129, da Constituição da República. A exemplo da anterior, em 03 de junho de 1997, esta também foi apensada à Proposta de Emenda Constitucional 059/95.
Com a alteração da redação do inc. I, do citado art. 129, da Constituição da República, a Proposta pretende incluir a instauração e direção do inquérito como uma das funções institucionais do Ministério Público.
..............................
Em março de 1999, o Senador Pedro Simon apresentou nova Proposta de Emenda Constitucional, sob o n. 21, acrescentando parágrafo único, ao art. 98, da Constituição da República, disciplinando que nas infrações penais de relevância social, a serem definidas em lei, a instrução será feita diretamente perante o Poder Judiciário, sendo precedida de investigações preliminares, sob a direção do Ministério Público, auxiliado pelos órgãos da polícia judiciária."
Prossigo eu.
O Tribunal enfrentou a matéria (RE 233.072, NÉRI DA SILVEIRA).
Na linha do Voto que proferiu na ADIn 1.571, o Relator entendia que o MINISTÉRIO PÚBLICO tinha legitimidade para desenvolver atos de investigação criminal.
Divergi.
Leio, em parte, o que sustentei em meu Voto.
".............................
... quando da elaboração da Constituição de 1988, era pretensão de alguns parlamentares introduzir texto específico no sentido de criarmos, ou não, o processo de instrução, gerido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO.
Isso foi objeto de longos debates na elaboração da Constituição e foi rejeitado.
... o tema voltou a ser discutido quando, em 1993, votava-se no Congresso Nacional a lei complementar relativa ao MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO e ao MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS, em que havia essa discussão do chamado processo de instrução que pudesse ser gerido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO.
Há longa disputa entre o MINISTÉRIO PÚBLICO, a POLÍCIA CIVIL e a POLÍCIA FEDERAL em relação a essa competência exclusiva da polícia de realizar os inquéritos.
Lembro-me que toda essa matéria foi rejeitada, naquele momento, no Legislativo...
..............................".
Acompanharam-me os Ministros MARCO AURÉLIO e CARLOS VELLOSO, compondo a maioria.
Redigi o acórdão.
Está na ementa:
"............................
O Ministério Público (1) não tem competência para promover inquérito administrativo em relação à conduta de servidores públicos; (2) nem competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos; (3) pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso não conhecido."
A polêmica continuou.
O CONTROLE EXTERNO DA POLÍCIA, concedido ao MINISTÉRIO PÚBLICO pela Constituição foi regulamentado pela Resolução nº 32/97, do CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
A Constituição Federal dotou o MINISTÉRIO PÚBLICO do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, inciso VIII).
A norma constitucional não contemplou, porém, a possibilidade do mesmo realizar e presidir inquérito penal.
Nem a Resolução 32/97.
Não cabe, portanto, aos seus membros, inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime.
Mas, requisitar diligência à autoridade policial.
Nesse sentido, decidiu a Segunda Turma (RECR 205.473, CARLOS VELLOSO).
Leio na ementa:
".............................
I. - Inocorrência de ofensa ao art. 129, VIII, C.F., no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisição de membro do Ministério Público no sentido da realização de investigações tendentes à apuração de infrações penais, mesmo porque não cabe ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial, competente para tal (C.F., art. 144, §§ 1º e 4º). Ademais, a hipótese envolvia fatos que estavam sendo investigados em instância superior.
.............................."
Do Voto de VELLOSO destaco:
".............................
... não compete ao Procurador da República, na forma do disposto no art. 129, VIII, da Constituição Federal, assumir a direção das investigações, substituindo-se à autoridade policial, dado que, tirante a hipótese inscrita no inciso III do art. 129 da Constituição Federal, não lhe compete assumir a direção de investigações tendentes à apuração de infrações penais (C.F., art. 144, §§ 1º e 4º).
.............................."
Prossigo.
O RECORRENTE é DELEGADO DE POLÍCIA.
Autoridade administrativa, portanto.
Seus atos administrativos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria etc.
DECISÃO.
Dou provimento ao RECURSO.
Anulo a requisição expedida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, por faltar-lhe legitimidade.
Em conseqüência, anulo o próprio expediente investigatório criminal instaurado por ele, para ouvir o RECORRENTE.