1. Considerações iniciais
As normas, compreendidas como regras e princípios, estão abstratamente colocadas no ordenamento jurídico. Ao serem utilizadas para interpretar o conjunto fático tecnicamente reconstruído no curso do procedimento, mostram-se, algumas vezes, contraditórias, exigindo a busca pela resposta correta através dos princípios constitucionais e infraconstitucionais trabalhistas.
Uma destas situações fáticas cuja análise conta com bastante debate em sede do Tribunal Superior do Trabalho e demais tribunais regionais, reside no enquadramento da classe dos advogados-empregados e, ainda, na sua jornada de trabalho como resultado direto deste enquadramento.
Como se verá, existe importante antinomia normativa, ainda não percebida pelos operadores do direito (advogados, juizes e ministros), que é capaz de modificar profundamente as razões de decidir e conclusões até então alcançadas nos julgamentos envolvendo, em especial quando se utiliza, na busca de uma resposta correta para esta contradição normativa, dos princípios trabalhistas, sempre tendo em vista a integridade e coerência do direito.
2. A Busca pela Resposta Correta
Ronald Dworkin defende um compromisso moral para com a sociedade em busca de uma “decisão correta” de todo responsável pelo ato decisório, diante de um caso concreto. Partindo da defesa de direito como integridade[i], defendendo que o direito deve ser enxergado como um complexo de normas que tem como característica principal o poder de apresentar soluções jurídicas a quaisquer situações fáticas, mesmo que estas pareçam não estar direta e devidamente reguladas pelo ordenamento jurídico.
Desconstituindo a teoria do positivismo jurídico (convencionalismo) em virtude da necessidade de convenção política anterior e, portanto, faz com que se apresente “uma descrição muito distorcida do modo como as práticas estabelecidas vêm a ser questionadas e modificadas”, também do pragmatismo, que “torna mais difícil prever o modo como vão se comportar os tribunais nos casos”, sendo a solução o Direito como integridade, que “nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados para o futuro” [ii].
O direito como integridade combina elementos que se voltam ao passado e ao futuro, pois interpreta a prática jurídica como política em processo de desenvolvimento[iii], compreendendo os princípios como integrantes do ordenamento jurídico, sendo o direito completo e coerente ao mesmo tempo. Nesse sentido, esclarece Carvalho Neto, de que o Estado Democrático de Direito requerer decisões que trabalhem construtivamente os princípios e regras[iv].
O juiz, na análise dos casos concretos, deve observar os elementos específicos de cada caso, levando em conta todo o sistema de princípios que constitui o Direito. É nesse sentido a proposta do Direito como Integridade, defendendo o direito “estruturado por um conjunto coerente de princípios” [v]. Utiliza Dworkin da metáfora do romance em cadeia para justificar a interpretação das decisões judiciais no Direito como integridade, que deve ser realizado como se um grupo de romancistas estivesse escrevendo um romance em série, cada um interpretando um capítulo para que possa escrever um novo capítulo seguinte, sendo que, para que se tenha coerencia e integridade, o novo capítulo deve ser escrito da melhor maneira possível, de forma a permitir que prevaleça a ideia de conjunto[vi].
Como consequência, cabe ao juízo analisar o direito como um todo, em que, não apenas os sujeitos do processo, mas toda sociedade é participe de uma contínua construção do Direito, cujo conteúdo deriva de uma teoria do direito que reconstrói racionalmente e conceitualiza o direito vigente[vii].
É dizer, tenta-se superar o sujeito solipcista não por meio de um sistema ou de uma estrutura, mas com a superação do esquema sujeito-objeto apresentado por Dworkin[viii], sendo o modelo de Dworlin resumido por Habermans[ix] como “um direito positivo, composto de regras e princípios, que assegura, através de uma jurisprudência discursiva, a integridade de condições de reconhecimento”, que exige, além da aceitabilidade racional, a segurança jurídica, sendo que a teoria da integridade, com pequenas críticas metateóricas, torna-se capaz de resolver o problema de linearidade argumentativa na fundamentação, em perfeita sintonia com o processo jurisdicional democrático, de bases no policentrismo e comparticipação, através do contraditório dinâmico, elidindo o protagonismo judicial[x].
Dessa forma, o Estado somente estará legitimado a promover (exercer) a jurisdição como resultante do processo, em que o Direito realizará, com integridade, “sua pretensão de legitimidade e de certeza da decisão através, por um lado, da reconstrução argumentativa no processo da situação de aplicação e, por outro, da determinação argumentativa de qual, dentre as normas jurídicas válidas, é a que deve ser aplicada, em razão de sua adequação” [xi].
3. A Noção de Grupo Ecônomico e Solidariedade Ativa
O capitalismo e sua forma liberal prestigiram e criaram espaço para surgimento e crescimento de sociedades empresárias que, ainda sob ideológia de uma concorrência perfeita baseada em um número diverso de outras atuantes no mercado de consumo, privilegiava a dimensão autônoma e independente destas sociedades[xii]. Com o Estado Social e o grande intervencionismo do Estado, as sociedades optaram por promover expansão interna, através de fusões, emergindo enormes pessoas jurídicas e, com ela, problemas de gestão financeira, administraiva e, principalmente, legais.
A globalização e uma nova onda (neo)liberal permitiram estabelecer um novo modelo, que suplantasse as limitações financeiras, administrativas e legais e, ainda, aumentasse a possibilidade de expansão do negócio, com maximização de lucros e redução de custos, o que conduziu a profunda modificação do modelo empresarial, com adoção dos modelos de expansão externa, ou seja, criação de grupos societários.
Estes grupos societários poderiam se organizar com atuação vertical, em que existe subordinação entre as sociedades, formando verdadeira hierarquia empresarial, ou de forma horizontal, em que a relação é de coordenação. É precisamente neste cenário que a Direito do Trabalho conseguiu alcançar os grupos economicos, então considerados como “figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses entes laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais” [xiii].
É por esta conceituação de grupo econômico que se estabeleceu os limites interpretativos da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, ao dispor que “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas” (CLT, art. 2º, §2º).
Ao que parece, a proposta apresentada não consegue dar resposta ao patente movimento de fragmentação dos processos de produção e dispersão internacional de tarefas e atividades, típica deste mercado globalizado e (neo)liberal. Estes sistemas, denominados como Cadeias Globais de Valor (Global Value Chain), promovem a dispersão, muitas vezes de forma transnacional – da atividade de produção e fornecido para outras sociedades, que mantém exclusividade e dependência desta sociedade demandante. Com isto, enfraquece-se a representação sindical, reduz-se os encargos trabalhistas e, muitas das vezes, pioram significamente a situação dos empregados[xiv].
Entretanto, não é objeto do presente trabalho debater sobre este grupo econômico, razão pela qual, apesar da provação, por questão metodológica, será considerado grupo econômico quando exista subordinação ou coordenação empresarial, não bastando mera coincidência de sócios, conforme estabelecido pelo Tribunal Superior do Trabalho.
O importante é que, a patir desta conceituação de grupo econômico, será estabelecida a solidariedade passiva – responsabilizando a uma sociedade pelos débitos decorrentes das demais sociedades do grupo – decorrência da CLT, art. 2º, §2º, mas também a solidariedade ativa.
A solidariedade ativa foi construída a partir da doutrina e de precedentes do Tribunal Superior do Trabalho, entendendo que, durante a jornada de trabalho do empregado, todas as empresas do grupo econômico poderão tomar os serviços do empregado, sem que isto caracterize multiplicidade de vínculos empregatícios, salvo se expressamente ajustado.
Neste sentido, a Súmula 129 do TST[xv]:
Súmula nº 129 do TST
CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.
Em outras palavras, poderá o empregado ser demandado por todas as sociedades do grupo ecônomico, desde que durante sua jornada de trabalho, mesmo que não tenha estabelecido um vínculo direto com aquela pessoa jurídica. Esta prestação de serviços não será autonôma e não terá os requisitos necessários para caracterizar um vínculo empregatício diverso, já que será considerado solidário nos direitos e obrigações de empregador.
Importante esclarecer que a solidariedade não é capaz de dissolver o véu da personalidade jurídica, permanecendo as sociedades distintas e autônomas, entretanto, cada um com direito, ou obrigação, à dívida toda (CC, art. 264). A solidariedade decorre única e exclusivamente da Lei ou convenção das partes, não podendo ser presumida – no caso presente, decorre expressamente do art. 2, §2º, da CLT e sua interpretação analógica.
Portanto, sendo lícita a manifestação de vontade sobre a solidariedade, poderão as partes promoverem ajuste em contrário, ou seja, poderão empregador e empregado estabelecer cláusula de exclusividade, na qual o empregado se obriga a prestar serviços exclusivamente para determinado empregador, e não para todas as sociedades do grupo ecônomico, afastando a possibilidade de solidariedade como resultado da vontade das partes.
Esta prerrogativa é trazida na parte final da Súmula 129 do TST e encontra guarida também em expressa previsão legal, pois “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes” (CLT, art. 444).
Destarte, o contrato de exclusividade descaracteriza por completo a solidariedade atiuva e passiva, afastando a incidência da Súmula 129 do TST, de forma que não poderá o empregado ser demandado por outras empresas pertencentes ao grupo econômico, sob pena de, se o fizerem, estarem caracterizados múltiplos vínculos empregatícios, pois nada impede (inexiste proibição legal) para que o empregado tenha dois contratos de trababalho.
Estas noções se mostraram essenciais para entendimento de contratos de trabalho das consideradas classe diferenciada, em especial do advogado.
4. O Advogado como Classe Profissional Diferenciada
A categoria profissional é estabelecida pelo viés sociológico do empregado, ou seja, considerando que os empregados de uma mesma empresa compartilham condições de vida similares em virtude do exercício de função em uma mesma atividade econômica, ou atividades similares ou conxas, estabelecesse uma relação sindical. É dizer, “a similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional” (CLT, art. 511, §2º).
Maurício Delgado Godinho estabelece que “sindicatos são entidades associativas permanentes, que representam trabalhadores vinculados por laços profissionais e laborais comuns, visando tratar de problemas coletivos das respectivas bases representadas, defendendo seus interesses trabalhistas e conexos, com o objetivo de lhes alcançar melhores condições de labor e vida” [xvi].
Contudo, em virtude de especificidades profissionais, forma-se a categoria profissional diferenciada, por exercerem determinados empregados profissões ou funções diferenciadas por força do estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares (CLT, art. 511, §3º).
Dentre estas categorias profissionais diferenciadas está o advogado, cuja profissão está disciplinada pela Lei 8.906, de 04 de julho de 1994, onde se estabelece a jornada de trabalho do advogado, senão vejamos:
Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.
§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.
§ 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.
§ 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.
Nota-se que, a Lei 8.906, denominado Estatuto da OAB, apresenta estrutura normativa própria para jornada de trabalho do advogado. Como regra, a jornada de trabalho é de 4 (quatro) horas diárias, entretanto, quando existente contrato de exclusividade, poderá o advogado realizar jornada de 8 (oito) horas diárias.
Por ser categoria profissional diferenciada, ao advogado não se aplica regras próprias e convenções de outras categorias, como, por exemplo, os bancários, cuja jornada é de 6 (seis) horas diárias, devendo ser observado, neste caso, a regra especial, prevista no Estatuo da OAB, conforme Orientação Jurisprudencial 403, da SDI-1 do TST, in verbis:
403. ADVOGADO EMPREGADO. CONTRATAÇÃO ANTERIOR A LEI Nº 8.906, de 04.07.1994. JORNADA DE TRABALHO MANTIDA COM O ADVENTO DA LEI. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. CARACTERIZAÇÃO. (DEJT divulgado em 16, 17 e 20.09.2010)
O advogado empregado contratado para jornada de 40 horas semanais, antes da edição da Lei nº 8.906, de 04.07.1994, está sujeito ao regime de dedicação exclusiva disposto no art. 20 da referida lei, pelo que não tem direito à jornada de 20 horas semanais ou 4 diárias.
O entendimento é mantido em inúmeros julgados, delineando uma jurisprudência forte do TST no sentido de, sendo advogado classe diferenciada e existindo contrato de exclusividade, sua jornada de trabalho é de 8 (oito) horas diárias.
Não por outra razão, as grandes empresas, em especial instituições financeiras, promovem a contratação de advogados-empregados inserindo contrato de exclusividade, no qual compromete-se o empregado a laborar exclusivamente para o empregador, podendo, assim, prestar serviços por oito (8) horas diárias.
Contudo, a relação empregatícia e a jurisprudência do TST olvidaram-se para ocorrência de suma importância, que reside no cerne do debate diariamente travado nos Tribunais, qual seja: a desnaturação do contrato de exclusividade.
5. A Desnaturação da Exclusividade
O que se constata do acima exposto é que, os grupos ecônomicos, com claro objetivo de obter o máximo possível dos advogados contratados, impõe à estes cláusulas de exclusividade, visando afastar a jornada regular de quatro (4) horas, para que se passe a laborar por 8 (oito) horas semanais, sem fazer jus ao recebimento de horas extras.
O advogado assim é colocado em um limbo jurídico, pois não aproveita dos benefícios da classe sindical – e respectivos acordos coletivos – da empresa, além de não encontrar organização e representatividade em um sindicato próprio.
Não bastasse, os poucos benefícios trazidos pela Lei 8.906 são afastados, de forma que o advogado empregado acaba por ser uma classe diferenciadamente explorada: passa a lattere do reconhecimento de direito trabalhista, numa verdadeira relação de dominação.
Contudo, grande parte das vezes o que não se percebe – e por isto, não se argumenta e não se demonstra no espaço processual – é que o contrato de exclusividade feito por empresa pertencente à grupo empresarial é, por muitas das vezes, denaturado.
À título de exemplo, o advogado A é contratado pelo Banco B. Na contratação, é firmada cláusula de exclusividade, para que possa o advogado ser exigido em 8 (oito) horas semanais, como efetivamente o é.
Apesar disto, as outras empresas do Banco B, como B¹ Financeira, B² Consórcios, B³ Vida e Previdência, B4 Imobiliária, demandam pelo trabalho do advogado, utilizando-se, para tanto, do fundamento da solidariedade ativa, pois, como fazem parte do mesmo grupo economico, podem, em tese, utilizar-se da mesma mão-de-obra, dentro de uma mesma jornada.
O que não se percebe é que, com isto, o contrato de exclusividade é completamente desnaturado, pois deixou o advogado de prestar serviços exclusivamente para o Banco B e, por ordem de seu superior ou atribuição da função, passou também a prestar serviços para outras pessoas jurídicas, cuja personalidade não se confudem com o empregador originário em virtude da solidariedade, como acima demonstrado.
Seguindo por este raciocínio, fica claro que a relação de empregado entre advogado e empregador deixou de ser de exclusividade, pois a cláusula foi violada pelo próprio empregador, hipótese caracterizadora da supressio, dever anexo da boa-fé objetiva, e, na contramão, passa a exitir para o advogado (surrectio) o direito de prestar serviços sem exclusividade.
A conclusão é alcançada por decorrência lógica da aplicação e interpretação dos princípios trabalhistas e, naturalmente, esta condição se incorpora ao contrato de trabalho do empregado, pelo inafastável princípio da condição mais benefíca. Como consequência lógico-jurídica, o advogado empregado, não tendo mais exclusividade, não pode trabalhar além das 4 (quatro) horas diárias, sendo que, toda e qualquer atividade exercída depois da quarta hora é, em verdade, hora extraordinária, a ser remunerada conforme a Lei 8.906, com adicional de, no mínimo, 100% (cem por cento). (Lei 8.906, art. 20, §2º).
Demonstra-se, portanto, que existe no cerne da relação entre advogado e grupo ecônomico uma antinomia normativa que impede que o advogado exerça, com exclusividade, atividade laboral para apenas um dos empregadores, mas seja demandado por todo o grupo econômico, sem que isto deságue na necessária observância da jornada de trabalho legal, imposta pelo Estatuto da OAB.