CONCLUSÃO
A Constituição Federal de 1988 prevê a existência de três poderes, harmônicos e independentes entre si, sendo um deles o Judiciário. Este possui como atribuição a intervenção, quando requerida, resolvendo a lide mediante uma decisão, no intento de assegurar a paz social.
Para que aludido Poder alcance satisfatoriamente seu objetivo, garantindo uma sentença justa e correta para os cidadãos, é necessária a observância de certas regras pelo magistrado.
Por exemplo, consoante disposição constitucional, todas as decisões judiciais precisam ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Este é o princípio do livre convencimento motivado, utilizado no Brasil e examinado no presente estudo.
Ademais, as provas possuem extrema relevância para a motivação do Juiz, pois as decisões exaradas são nelas baseadas. Não há como condenar alguém num processo carecedor de elementos probatórios.
Porém, seu destinatário (magistrado) deve ter muita cautela ao admiti-la, analisando, primeiramente, como elas foram obtidas.
Nesse contexto, revela-se a importância do instituto da prova ilícita, uma vez que no Brasil ela é vedada pelo artigo 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988.
Num primeiro momento, pode-se imaginar uma conotação rígida e absoluta do mandamento constitucional. Equivoca-se quem pensa de tal modo, pois a norma sob comento possui essa redação porque foi criada logo após o término do regime autoritário no Brasil, período esse em que o Estado não respeitou as liberdades e garantias individuais, invadindo a esfera particular dos cidadãos.
Deve-se, sempre, num caso concreto, onde há discussão acerca da ilicitude ou não da prova, invocar o princípio da proporcionalidade, para que o juiz faça um balanceamento dos bens em jogo, prevalecendo o mais lesado. Esta tese é defendida pelos juristas filiados à Teoria Intermediária sobre a admissibilidade da prova ilícita.
Nenhum princípio ou garantia, mesmo com previsão constitucional, é absoluto, podendo ceder para outro com peso maior no caso em questão.
Importante ressaltar que o cotejo dos bens não deve ser realizado de forma abstrata, mas sim concretamente, investigando-se caso a caso, significando, indubitavelmente, a possibilidade de sua variação axiológica em processos judiciais distintos.
No que tange à prova ilícita por derivação (lícitas em si mesmas, mas oriundas de alguma informação extraída de outra ilicitamente colhida), chega-se à mesma conclusão da Suprema Corte norte-americana e adotada de forma majoritária pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, que não deve ser aceita no ordenamento jurídico uma prova obtida de outra ilícita, salvo naqueles casos em que um bem axiológicamente superior está em jogo (proporcionalidade).
Realmente, o vício da planta se transmite aos seus frutos, por isso a denominação de Teoria dos Frutos da Árvore Venenosa ou Envenenada. A regra é que não se deve admitir a validade de um elemento probatório colhido de outro reputado ilícito, pois, do contrário, se estaria retirando totalmente a eficácia do comando constitucional a propósito da proibição da prova ilícita.
Problema existe no processo civil, área do direito carecedora de regramento expresso sobre a vedação dos meios de prova. Contrariamente, o Código de Processo Civil Brasileiro, estabelece em seu artigo 332, a aceitação dos meios legais, como também dos moralmente legítimos.
Pode-se afirmar que tal redação está equivocada, porque confunde Direito e Moral, legalidade com moralidade. Entretanto, após o exame doutrinário, chega-se ao
posicionamento que, no âmbito processual civil, não são válidas e eficazes as provas ilegítimas (afrontam normas de ordem processual) e as ilícitas (violam comandos de cunho material), servindo a prova emprestada como exemplo de moralmente legítima.
A admissibilidade da gravação clandestina, seja de conversas telefônicas ou ambiental, também deve ser perquirida sob à luz do princípio da proporcionalidade.
Naqueles casos em que não há obrigação do interlocutor guardar segredo sobre o teor da conversa, ou quando o bem da vida está em jogo, deve prevalecer o entendimento do seu cabimento como meio de prova.
Nas hipóteses de grande violação à intimidade e naquelas não enquadradas dentre as citadas acima, a gravação clandestina precisa ser considerada ilícita, e, conseqüentemente, desentranhada do processo civil.
Em relação à interceptação de comunicações telefônicas, modalidade de prova mais divergente na jurisprudência quanto a sua admissibilidade, é incontroversa sua abrangência tanto pela interceptação telefônica stricto sensu, como pela escuta telefônica, porque em ambas há a intervenção de um terceiro.
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu artigo 5º, XII, que as comunicações telefônicas poderão ser violadas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, mediante lei prevendo as suas hipóteses.
Forçoso reconhecer a não aplicabilidade imediata do comando constitucional, que necessita de lei regulamentadora, no caso, a Lei nº 9.296/96. Em vista disso, todas as captações de comunicações telefônicas autorizadas pelo Juiz Criminal no lapso entre o advento da Constituição Federal de 1988 e a entrada em vigor da referida lei devem ser reputadas ilícitas. Este foi inclusive o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal.
Quanto à Lei nº 9.296/96, há vários equívocos a serem retificados. Não se pode admitir que o Juiz determine ex officio a interceptação telefônica, pois tal ato fere o sistema penal acusatório e rompe com o princípio da imparcialidade.
O parágrafo único do artigo 1º do citado diploma legal não é inconstitucional ao prever a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, porque o Estado necessita de meios eficazes para a repressão dos crimes e a maioria dos criminosos, atualmente, utilizam constantemente tecnologias análogas.
Podem, também, os dados da interceptação de comunicações telefônicas ser utilizados no processo civil como prova emprestada, embora apenas o juiz criminal possua competência para autorizá-la. Contudo, para que tal prova tenha validade e eficácia na demanda civil, é necessária a observância do princípio do contraditório na lide criminal, onde originariamente foi colhida.
Enfim, afirmam-se imperativas futuras alterações na legislação brasileira a propósito da ilicitude da prova. No intento de ensejar maior segurança jurídica, jamais se olvide do relevante emprego do princípio da proporcionalidade para a solução dos conflitos.
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Abstract: The present review, assays the ilicit proof institute, introducing by the processual principles related to the proof, detaching here, the free motivated convincement evaluation system. In what concerns about the issue itself, the Fundamental Law, professes the prohibition of the evidence expedients obtained in a ilicit way, having the doctrine and the jurisprudence, in it´s majority, adopted the constitutional text relativization understanding, based on the proportionality principle, wich has to be the header of the demands presented in the juristic expedient, good also to the cases of ilicit proof by derivation. In this context, it´s been had as a purpose, also, to study the illicitude of probatory elements in the civil processual field, enphasizing the clandestine environmental recording and of telephonic conversations, photography and, yet, aspects concerning to the interception of telephonic communications. This last one only can be allowed to criminal investigation purposes or penal processual instruction, and, consequently, by a judge concerning to the research field(criminal).Before the advent of the Law 9.296/96 – responsible for the regulamentation of the interceptory procedure – all the judicial authorizations in this sense are inept, bringing on the illicitude of the proof obtained by this mean. Besides that, inferes the possibility of using material acquired in this way in the civil processual field, since it has been respected the principle of the contradictory in the penal act.