1. Tipo penal abstrato do estelionato
Estelionato
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1º. Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.
§ 2º. Nas mesmas penas incorre quem:
Disposição de coisa alheia como própria
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;
Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;
Defraudação de penhor
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;
Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.
§ 3º. A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de Entidade de Direito Público ou de Instituto de Economia Popular, Assistência Social ou Beneficência.
Estelionato contra idoso
§ 4o Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso. (Alteração promovida pela Lei nº 13.228, de 28 de dezembro de 2015).
2. Estelionato qualificado privilegiado
Preconiza o § 1º do artigo 171 que “Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º”.
As qualificadoras subjetivas são aquelas relacionadas com a motivação do crime e as objetivas, relacionam-se com as formas de sua execução, portanto, entendemos que o estelionato cometido contra idoso é uma qualificadora objetiva, neste caso, se o agente ativo é primário, e é de pequeno valor a lesão ao objeto jurídico, estará configurado o estelionato qualificado privilegiado, podendo o juiz substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
No mesmo sentido, quando o tema é furto qualificado privilegiado, o STJ editou a Súmula nº 511, in verbis:
“É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”.
3. Elemento subjetivo do delito de estelionato contra idoso
O elemento subjetivo do delito supracitado é o dolo, que consiste na vontade de enganar a vítima com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, dela obtendo vantagem ilícita, em prejuízo alheio, empregando artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.
4. Elemento normativo do delito de estelionato contra idoso
- No delito em estudo não se admite a forma culposa.
STJ: Impossibilidade de estelionato por negligência. (HC 17109/PB, Rel. Ministro Fontes De Alencar, Sexta Turma, julgado em 09/10/2001).
5. Elemento subjetivo-normativo do estelionato contra idoso
- No delito em estudo não se admite a forma preterdolosa.
- A expressão “coisa alheia” é elemento normativo do tipo, porque, necessariamente, deve ser realizado um juízo de valor para identificar a real existência e alcance de tal circunstância.
- A ausência do elemento normativo torna o fato atípico. (Neste sentido: STF; HC 86.489-9; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Cezar Peluso; Julg. 09/09/2008; DJE 28/11/2008; Pág. 204. STF; HC 96.422-2; MG; Primeira Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 19/05/2009; DJE 05/06/2009; Pág. 100).
6. Objeto jurídico e resultado jurídico
a) Objeto jurídico do delito de estelionato contra idoso
- O legislador, ao criar e estabelecer pena aos delitos em estudo, teve como principal objetivo proteger a inviolabilidade patrimonial, com especial referência às condutas praticadas com engano e fraude. O estelionato é um delito pluriofensivo, porque não só ofende o patrimônio individual, mas também a liberdade nos negócios ou a boa-fé.
b) Resultado jurídico estelionato contra idoso
- A ofensa ao bem jurídico no delito de estelionato pode ocorrer de duas formas:
a) Lesão ao objeto jurídico “patrimônio individual, mas também a liberdade nos negócios ou a boa-fé” ocorre com a inversão da posse do bem.
b) Perigo concreto ao objeto jurídico “patrimônio individual, mas também a liberdade nos negócios ou a boa-fé” no caso de tentativa.
7. Lesão ao objeto jurídico do estelionato contra idoso
a) Na disposição de coisa alheia como própria e na alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria
A consumação ocorre com a obtenção da vantagem ilícita, em prejuízo alheio.
STJ: O crime é consumado com o resultado, qual seja, a obtenção de vantagem ilícita pelo agente e a caracterização de prejuízo patrimonial à vítima. Precedentes. (HC 31.046/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma).
STF: O crime de estelionato se consumou, eis que os acusados obtiveram êxito quando do induzimento a erro, determinante da obtenção da vantagem, em prejuízo dos lesados, restando evidenciados todos os elementos integrantes da definição legal. (Habeas Corpus 83.582-1. Rio de Janeiro. Relator: Min. Gilmar Mandes).
b) Defraudação de penhor
A consumação ocorre com a alienação, a ocultação, o desvio, a substituição, o consumo, o abandono etc.
Consuma-se com a alienação não consentida ou com qualquer outro ato defraudador.
c) Fraude na entrega de coisa
A consumação ocorre com a tradição do objeto material, no instante em que é entregue ao sujeito passivo.
d) Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
O delito é formal; portanto, a consumação não ocorre com a obtenção da vantagem pecuniária, mas com a conduta precedente, consistente nas ações de destruir, ocultar, etc.
e) Fraude no pagamento por meio de cheque
Na modalidade de emissão de cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, temos divergência no campo da jurisprudência:
- 1ª posição: A consumação ocorre no instante em que o estabelecimento sacado nega pagamento ao cheque, sendo o foro desse local o competente para a ação penal. (Súmula nº 521 do STF).
- 2ª posição: A consumação se dá no momento em que o cheque é entregue ao tomador.
- 3ª posição: A consumação se dá no momento em que a vítima recebe o cheque devolvido.
Entendemos que é necessária a apresentação do cheque, cujo pagamento é negado por falta ou insuficiência de provisão, porque os atos de assinatura e preenchimento constituem apenas momentos preparatórios para a emissão.
Na modalidade “frustração”, a consumação ocorre com a apresentação e consequente recusa de pagamento do cheque.
Consumação do estelionato:
STJ: O delito de estelionato consuma-se com a obtenção da vantagem ilícita em prejuízo alheio. Desde que o sujeito ativo desfrute, durante algum tempo, da vantagem indevida, em prejuízo alheio, consuma-se o crime, que não desaparece pelo ressarcimento do dano. (RHC 17.106/BA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 30.10.2007).
7.1. Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico estelionato contra idoso
A tentativa é plenamente possível em todas as modalidades de estelionatos cometidas contra os idosos.
8. Persecução penal judicial do delito de estelionato contra idoso
8.1. Ação penal
A ação é pública incondicionada.
8.2. Início da persecução penal judicial
O início da persecução penal judicial no crime de estelionato cometido contra os idosos ocorre de duas formas:
a) Com o recebimento da denúncia que é ofertada pelo representante do Ministério Público;
b) Com o recebimento da queixa-crime subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal), da Constituição Federal.
8.3. Início da persecução penal extrajudicial
1) No caso da ação penal pública incondicionada, o início do procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas:
a) Portaria da autoridade policial de ofício, mediante simples notícia do crime.
b) Ofício requisitório do Ministério Público.
c) Requerimento de qualquer pessoa do povo – notitia criminis (art. 27 do CPP).
d) Auto de prisão em flagrante.
• Entendemos que o atual artigo 5º, inciso I, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a requisitar o Inquérito ex officio, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal brasileiro tem assento constitucional, o que não ocorria anteriormente. Assim, quando a Carta Magna preconiza, no seu art. 129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa da propositura da ação penal pública ao Ministério Público, vedam-se ao juiz os procedimentos ex officio, cujo interesse maior é dos titulares da ação penal. Esta será uma das inovações do novo Código de Processo Penal.
2) No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início do procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido ou representante legal (art. 100, § 2º, do Código Penal, ou do artigo 30, c.c. artigo 29 do Código de Processo Penal), ou, em caso de morte, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
9. Preceito penal secundário do estelionato contra idoso
Em qualquer modalidade de estelionato cometido contra idoso, aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.
9.1. Possibilidade de suspensão condicional do processo no estelionato contra idoso
Com exceção do estelionato qualificado privilegiado, os demais estelionatos cometidos contra o idoso terão a pena mínima dobrada, portanto, não será possível a suspensão condicional do processo no crime de estelionato contra idoso.
9.2. Possibilidade de transação penal
Em nenhuma hipótese é possível a transação penal no crime em estudo.
9.3. Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e judicial
a) Fiança extrajudicial:
Com exceção do estelionato qualificado privilegiado, não é possível a autoridade policial arbitrar a fiança, pois o delito tem pena máxima de prisão superior a quatro anos.
b) Fiança judicial:
Ainda que tenha a pena máxima superior a 4 (quatro) anos, é possível a autoridade judicial conceder a fiança, exceto:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal;
II - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva na forma do novo artigo 312 do Código de Processo Penal.
9.4. Possibilidade de decretação da prisão preventiva no estelionato contra idoso
O crime de estelionato contra idoso, em regra, é punido com pena máxima superior a quatro anos; portanto, atendidos os requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal, é possível a decretação da prisão preventiva.
A reforma processual penal ainda permite duas formas de prisão preventiva ao presente delito, quais sejam:
a) O quebramento injustificável da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.
b) No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.
9.4.1 Possibilidade de decretação da prisão temporária no estelionato contra idoso
Não é possível a prisão temporária no crime em estudo, pois o mesmo não foi elencado no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989.
9.5. Análise da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar no estelionato contra idoso
No delito em estudo, na forma do novo artigo 318 do Código de Processo Penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva, pela domiciliar, nas seguintes hipóteses:
I - pessoa maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste item.
A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
9.6. Análise da possibilidade da decretação de medidas cautelares diversas da prisão no estelionato contra idoso
Quando não couber prisão preventiva, o juiz poderá decretar as medidas cautelares previstas no novo artigo 319 do Código de Processo Penal.
9.7. Possibilidade de concessão da liberdade provisória no estelionato contra idoso
Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no novo art. 319 e observados os critérios constantes do novo art. 282, todos do Código de Processo Penal.
9.8. Do regime inicial de cumprimento de pena no estelionato contra idoso
No crime em comento, o regime inicial de cumprimento de pena, em regra, será inicialmente aberto, semiaberto ou fechado, dependendo da pena aplicada.
9.9. Da progressão de regime no estelionato contra idoso
Na progressão de regime no crime em estudo, a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo Diretor do Estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.