Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito. 3. Espécies de terceirização. 4. Definições de atividade-meio e atividade-fim. 5. Fatores políticos e econômicos e a precarização do trabalho. 6. Sugestões legislativas. 7. Considerações finais.
Resumo: Este estudo não pretende esgotar o conteúdo do tema, mas, sim, estabelecer um método capaz de distinguir dentre as modalidades de terceirização quais as que se amoldam ao ordenamento jurídico brasileiro, em oposição às que o afrontam. Supera-se, aqui, o obstáculo de conceituar o que são atividades empresariais meio e fim, de modo a impedir que dificuldades interpretativas acabem por legitimar casos de aplicação da terceirização prejudiciais ao trabalhador. Busca-se, por consequência, demonstrar a necessidade de inserção no ordenamento jurídico de normas que disciplinem a terceirização de mão-de-obra, em geral, e proíbam expressamente sua prática nas atividades-fim das organizações empresariais, conceituando-se estas últimas. Finalmente, demonstra-se que a terceirização de mão-de-obra pode ser uma importante causa de desvalor social para a classe trabalhadora, assim como para o país, especialmente quando utilizada para a melhoria de resultados econômicos e não para a busca da especialidade tecnológica.
Palavras-chave: terceirização, subcontratação, atividade-meio, atividade-fim, precarização.
1 INTRODUÇÃO
Durante a segunda grande guerra, muitas empresas foram obrigadas a elevar a produção de artigos, direta ou indiretamente, relacionados com o conflito. Especialmente nos Estados Unidos da América, as corporações armamentistas, para atender à demanda requerida pelo governo, passaram a contratar terceiros para a fabricação de peças e prestação de serviços de suportes, reservando prioritariamente para si a montagem dos artefatos. Esse momento marca o início da terceirização, na sua mais abrangente e atual configuração.
Após a segunda grande guerra, o uso de mão-de-obra de terceiros, por parte das empresas fabris, passou da condição de necessidade transitória para tornar-se uma estratégia empresarial, basicamente voltada para duas finalidades. A primeira finalidade é a transferência para setores secundários da linha de produção para empresas especializadas na fabricação dos produtos integrantes dessa etapa fabril. O ganho se dá pela via da especialização, que assegura o aumento da qualidade e permite que a empresa contratante desenvolva a sua própria especialidade na linha produtiva principal. A segunda finalidade é a elevação do patamar de segurança do empreendimento, ante os riscos do mercado, permitindo que a empresa contratante opere com quadro de pessoal reduzido.
A partir da década de 50, por meio das multinacionais, a terceirização chegou ao Brasil. Apesar de ser possível afirmar que as duas finalidades acima descritas mantiveram a relevância original, uma outra motivação avultou-se como mola propulsora do instituto sob exame, qual seja, o barateamento da mão de obra. De fato, ao terceirizar atividades, as empresas logram libertar-se de certas obrigações trabalhistas, tais como, equiparação salarial por funções semelhantes e benefícios previstos em normas coletivas. Nesse aspecto, a subcontratação preserva a mesma estratégia de sua embrionária origem europeia, no século XVI, na relação entre comerciantes e artesãos independentes, ou, ainda, nas relações entre as fábricas e as operárias da tecelagem, na revolução industrial (THÉBAUD-MONY; DRUCK, 2012).
Com o passar do tempo a terceirização chegou ao setor de serviços e, após o programa brasileiro de desestatização (privatizações), ingressou de forma marcante na seara dos serviços públicos.
Preocupado com as consequências do desregramento da terceirização na seara do direito do trabalho, e em face da ausência de norma reguladora no ordenamento jurídico pátrio, o TST editou a súmula nº 331 (revisando a súmula nº 256), que, dentre outras disposições e por interpretação a contrário sensu, veda a contratação de serviços de terceiros para as atividades fins da tomadora. O conceito de atividade-fim, todavia, é objeto de intermináveis divergências na doutrina e na jurisprudência, o que tem dificultado a sua formulação legal. Não obstante, tem sido grande a preocupação da Justiça do Trabalho em preservar o direito dos trabalhadores, buscando no caso concreto o cumprimento dos preceitos da súmula nº 331.
2 CONCEITO
O termo “terceirização”, segundo Carelli (2003 apud THÉBAUD-MONY; DRUCK, 2012), “é uma criação brasileira para indicar, essencialmente, que se transfere a um ‘terceiro’, a um ‘outro’, uma atividade que vinha sendo feita pela empresa ou que poderia ser feita por ela”.
Não há definição e regulação legal para a terceirização, no Brasil, e o instituto é considerado uma estratégia empresarial, como leciona Sérgio Pinto Martins (2014, pp. 10-16). O emprego da terceirização quase sempre tem como objetivo reduzir os custos operacionais da empresa contratante (tomadora), eis que, na quase totalidade dos casos, a empresa contratada paga a seus empregados salários muito inferiores aos praticados pela primeira. Além disso, quase sempre, a contratada não concede o mesmo patamar de benefícios da contratante, nem seus trabalhadores podem contar com a proteção sindicatos de grande porte. Por estas razões, a terceirização tem acarretado problemas jurídicos que merecem a atenção, não apenas dos operadores do direito como também do legislador.
Segundo Ismael Marinho Falcão, “verifica-se, pois, que a terceirização consiste na possibilidade de contratação de terceiros para a realização de atividades que não constituem o objetivo principal da empresa tomadora” (FALCÃO, 1996, p 30).
Para Sérgio Pinto Martins:
“Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.” (MARTINS, 2014, p 10).
Desta forma, é correto afirmar que a terceirização consiste na transferência da execução de atividades de uma empresa, chamada de tomadora dos serviços, para outra empresa, chamada de prestadora dos serviços, nas condições de contratante e contratada, respectivamente. A contratada realiza sua atividade-fim, que é atividade-meio para a contratante, configurando uma terceirização de atividades.
É certo que outros fatores podem impulsionar a terceirização, não apenas a redução de custos. Fala-se em agilidade, flexibilidade e competitividade para a contratante (tomadora) com a terceirização (MARTINS, 2014, p 11). Ocorre, porém, que todos as vantagens retro mencionados tem, igualmente, origem e consequência econômica.
Na verdade, poucos são os exemplos de terceirização nos quais fatores não econômicos interferiram decisivamente na adoção do instituto em tela. A justificativa não econômica mais consagrada é a da especialização técnica. Neste caso, transfere-se à empresa prestadora especialista determinada atividade-meio do tomador, não por razões econômicas, mas em razão da acentuada qualidade a ser obtida, vantagem esta que estaria fora do alcance deste.
Um exemplo importante vem da construção civil. Uma construtora, que tenha como atividade-fim a construção de edifícios, muitas vezes necessita implodir casas ou prédios existentes no local da nova obra. Ora, essa atividade é apenas um meio para atingir o objetivo final de erguer a construção vertical. Não é sensato que uma construtora crie um departamento de demolição à base de implosão, atividade essa de grande complexidade e que acarretaria elevada ociosidade na construtora. Nesse caso, a terceirização é um caminho natural a ser seguido, com ganho repartido entre as partes e os consumidores, que certamente pagariam preço maior pelos apartamentos ou escritórios, caso a construtora tivesse que incorporar aos seus custos o custeio de um departamento de demolições.
Por outro lado, é comum a menção da indústria automobilística como exemplo de terceirização bem sucedida em atividade-fim. Neste exemplo, a montadora de veículos seria a tomadora e as indústrias de autopeças, as prestadoras de serviço (MARTINS, 2014, p 11). Com a máxima vênia, tenho que discordar. De fato, não se pode confundir a figura do fornecedor de insumos e componentes com a daquele que realiza atividades na qualidade de terceiros, dentro de um processo de terceirização. Os fabricantes de autopeças são fornecedores de insumo da indústria automobilística, tanto quanto o frigorífico é fornecedor de insumo de uma churrascaria ou restaurante. A atividade-fim, que é a montagem de veículos, é integralmente realizada pela montadora de automóveis. Nesse tipo de relação, entre fornecedores e montadoras, uma importante característica se sobressai: a liberdade de formação de preço pelo fornecedor de peças. Quando aumentam os preços de seus próprios insumos, os fabricantes de autopeças repassam o incremento às indústrias automobilísticas e estas, aos consumidores. É o que se chama de preço livre na ‘ponta’ da cadeia econômica.
Vemos um exemplo semelhante na indústria de bebidas. Os fabricantes de rótulos, chapinhas, garrafas, grades e substâncias químicas e alimentícias, são fornecedores de insumo para a indústria de cerveja, não se tratando de terceirização de atividades-meio ou fim.
Justamente por se tratarem de indústrias e seus fornecedores não há que se discutir a legalidade da relação jurídica entre estas partes, como é necessário proceder no caso da terceirização.
3 ESPÉCIES DE TERCEIRIZAÇÃO
Não há precisão ou modelos excludentes para explicitar os tipos de terceirização. Buscou-se relacionar o conjunto de classificações que apresenta maior relevância para a consecução do principal objetivo desse trabalho. Não se estabeleceu distinção entre serviço e atividade, como o fazem alguns autores, mas, sim, entre subcontratação de mão-de-obra e subcontratação de atividades, entendendo esta última como a contratação que contempla, não apenas a execução, mas também o emprego de bens materiais e intelectuais da contratada, e, aquela, como a contratação pura e simples de mão-de-obra, que será dirigida pelo tomador dos serviços.
Assim, a terceirização pode ser encontrada nos tipos e modalidades a seguir:
- Quanto à natureza das atividades terceirizadas:
Terceirização de atividades-meio gerais.
Atividade-meio geral é a que não se relaciona com a finalidade preponderante de nenhum tipo de empresa, ou seja, é aquela atividade cuja necessidade é comum à quase totalidade dos tipos de empreendimentos empresariais. Como exemplo, os serviços de reprografia, limpeza, vigilância, transporte, contabilidade, operação de restaurantes, assistência jurídica, etc.
Terceirização de atividades-meio específicas.
Atividade-meio específica é a que não se relaciona diretamente com a finalidade preponderante realizada pela empresa tomadora de serviços, ou seja, é aquela atividade que concorre para o êxito do empreendimento, porém, de forma acessória à atividade-fim. Como exemplo, as áreas de manutenção, tecnologia da informação, suprimento, etc.
Terceirização da atividade-fim
Atividade-fim é aquela relacionada à finalidade preponderante da empresa, compondo o núcleo essencial e finalista do processo produtivo desenvolvido pelo tomador de serviços.
Para Sérgio Pinto Martins (2014, pp. 12-13), as definições acima antecedem a tipificação da terceirização e correspondem aos estágios inicial, intermediário e avançado, respectivamente, do processo de transferência de atividades a terceiros. O tema será abordado em detalhes no próximo capítulo.
- Quanto à natureza jurídica do tomador:
Ente público (lato sensu).
Nessa categoria, para fins metodológicos, estão incluídos os órgãos da administração pública centralizada e descentralizada, autarquias, fundações e empresas públicas, agências reguladoras e empresas de economia mista.
Ente privado (stricto sensu).
Todas os tipos de pessoas jurídicas de direito privado, exceto as empresas de economia mista.
- Quanto ao local de execução das atividades terceirizadas:
a) Terceirização interna.
O serviço é prestado no interior das instalações da tomadora, que integra o trabalhador terceirizado (empregado da empresa contratada), no aspecto funcional, ao seu próprio quadro de empregados.
Terceirização externa.
O serviço é prestado nas instalações da empresa contratada, em áreas de terceiros ou em vias ou espaços públicos. O trabalhador terceirizado atua sob as ordens de prepostos do seu próprio empregador, salvo aqueles que são incumbidos de entregar e receber os serviços junto a empresa tomadora.
- Quanto à composição da atividade terceirizada:
Terceirização de mão-de-obra.
É repassado para a empresa contratada apenas a execução dos serviços, que utilizará a metodologia e os insumos da empresa tomadora dos serviços, a qual dirigirá o pessoal da subcontratada. É modalidade repelida pelo ordenamento jurídico, que veda a contratação de trabalhadores por empresa interposta, salvo nos casos previstos pelas Leis nos 6.019/74 e 7.102/83. A rigor, a contratação de trabalhadores por empresa interposta ocorre de forma mais numerosa, geral e abrangente nos casos previstos pela Lei nº 6.019/74.
Terceirização de atividades.
A empresa contratada fornece não apenas a mão-de-obra, mas emprega insumos de sua propriedade (bens materiais e imateriais). A empresa contratada precisa ser especializada, o que implica em dispor de metodologias e técnicas de trabalho próprias.
- Quanto à finalidade da terceirização:
Para externalização de atividades.
Ocorre quando a empresa tomadora deixa por completo de realizar uma atividade, contratando terceiros para a realização da mesma. Se caracteriza pelo fato de a empresa contratada ter o pleno controle da realização da atividade, sendo avaliada por índices de qualidade devidamente avençados na contratação.
Para atendimento a demanda do mercado.
Assemelha-se ao tipo descrito no item ‘a’, contudo, a finalidade aqui não é desfazer-se da atividade por completo. A contratação visa atender a demanda dos clientes da empresa tomadora, que teria dificuldade em atender a grandes volumes de solicitação e, ao mesmo tempo, lidar com os efeitos da sazonalidade.
- Quanto à duração da terceirização:
Temporária.
Para atender necessidades passageiras, como substituição de pessoal ou acréscimo extraordinário de serviços, em conformidade com o disposto na Lei nº 6.019/1974.
Permanente.
Quando a substituição da mão-de-obra própria da tomadora ou a execução de uma ou mais de suas atividades por terceiros representa estratégia empresarial de operação do negócio.
- Quanto aos aspectos legais:
Terceirização lícita.
A súmula nº 331 do TST elenca as atividades que podem ser objeto de subcontratação: (a) situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário (Lei nº 6.019/74); (b) atividades de vigilância (Lei nº 7.102/83); (c) atividades de conservação e limpeza; e (d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que ausentes a pessoalidade e a subordinação.
Devem ser adstritas às atividades-meio da empresa tomadora de serviço e serem executadas por empresas especializadas que as contenham como atividade-fim. Visa estimular a especialização das empresas, com melhoria de processos produtivos. É dessa melhoria de processos que deverão surgir os resultados econômicos, não a partir da precarização do trabalho. Para ser considerada lícita a terceirização é requisito fundamental o respeito às normas trabalhistas e a idoneidade das partes.
Na Administração Pública Federal, a terceirização é admitida por força do Decreto nº 2.271/97, que regulamentou a M.P. nº 1.606/96 (transformada na Lei nº 9.632/98). Pelo art. 1º, §1º, do Decreto nº 2.271/97, serão, preferencialmente, objeto de execução indireta as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações. O art. 4º, do mesmo decreto, veda a prática de atos que caracterizam a contratação de mão-de-obra por empresa interposta.
A súmula nº 331 do TST alcança a terceirização praticada no âmbito da Administração Pública. Após o julgamento, em 2010, da ADC nº 16, o STF decretou a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, impedindo a Justiça do Trabalho de responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, de forma automática, ante os casos de inadimplemento de direitos trabalhistas por parte das empresas subcontratadas. Em vista desse fato, o TST, por meio da Resolução nº 174, de 24-5-2011, alterou a redação da súmula nº 331 para determinar que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública somente existiria em caso de estar evidenciada sua eventual conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21-6-1993.
Terceirização Ilícita.
Será ilícita a terceirização que caracterizar-se pela intermediação de mão-de-obra por empresa interposta. Vê-se, nesses casos, que a empresa terceirizada não agrega qualquer elemento valorativo do trabalho a ser executado por seus empregados, que estão, em verdade, sob as ordens de prepostos da empresa tomadora do serviço. Veja-se que o sistema de contratação com base em preços unitários de serviço vem sendo usado para dissimular a intermediação de mão de obra.
Será, também, ilícita qualquer modalidade de terceirização que vise ou acarrete a supressão de direitos trabalhistas, nestes compreendidos todas as formas de benefício ou proteção ao trabalhador, não apenas porque fere mandamentos positivados, como em face de princípios constitucionais, como os da dignidade humana, da valorização do trabalho, da justiça social, da submissão da propriedade à sua função socioambiental, da não-discriminação e da inviolabilidade do direito à vida. Ao examinar a licitude de um caso concreto de terceirização, deverá o juiz considerar, também, o princípio da proporcionalidade, que possibilita sopesar a finalidade de textos legais, capazes de restringir direitos, com a sua real necessidade e adequabilidade.
Outros mandamentos legais tornam ilícita a terceirização na Administração Pública. Será ilícita a terceirização que tenha como objetivo a contratação dissimulada de pessoal sem o obrigatório concurso público, como determina o art. 37, II, da Carta Magna. Por sua vez, o Decreto nº 2.271/97, em seu art. 1º, §2º, veda as execuções indiretas das atividades “inerentes às categorias fundacionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal”.
Na terceirização ilícita, forma-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, que assim é o responsável principal a responder ante a sonegação dos direitos trabalhistas dos trabalhadores da empresa contratada, bem como em caso de danos causados aos mesmos em razão da relação laboral (súmula nº 331, I, do TST). Por outro lado, na terceirização lícita, a responsabilidade do tomador dos serviços é subsidiária (súmula nº 331, IV, do TST). Teria sido melhor se, nesse caso, a responsabilidade fosse solidária, eis que iria demandar maior cautela do tomador dos serviços no momento de optar pela terceirização e escolher a empresa contratada.