[1] O conceito apresentado é uma síntese da teoria da relação jurídica de Oskar von Bülow e da teoria do procedimento informado pelo contraditório de Elio Fazzalari. Segundo Fredie Didier, essa é a concepção adotada pela maioria dos países democráticos. Cf. BÜLOW, Oskar von. Teoria dos pressupostos processuais..., p.45; FAZZALARI, Elio, Instituições de Direito Processual... p. IX, 3-5; DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil..., 2012, p.23 e 68;
[2] DIDIER, Fredie. Op.cit, p.68 e ss.
[3] Esse é o entendimento de PONTES DE MIRANDA, no qual o processo visa atingir a prestação jurisdicional, administrativa ou legislativa do Estado. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Ações..., p.113.
[4] Segundo Odete Medauar, doutrinadores do porte de Francesco Carnelutti, Elio Fazallari, Adolfo Merkl, Feliciano Benvenuti, Guy Isaac, Alberto Xavier, Hector Jorge Escola, Mario Nigro e Giorgio Berti defendem essa ideia. Cf. MEDAUAR, Odete. A processualidade no Direito administrativo..., 1993, p.1 -22;
[5] Cf. MEDAUAR, Odete. Op.cit, p.41; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo... , 1998, p.396
[6] Segundo o jurista português Vasco Pereira da SILVA, o processo seria um expediente organizativo destinado à tomada das melhores decisões administrativas, pois facilita a participação dos cidadãos. Cf. SILVA, Vasco Manuel Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo..., p.306
[7] Seguimos aqui a lição clássica aristotélica para elaborar qualquer definição: “Definitio fit per genus proximum et differentiam specificam”, é dizer, determina-se o “gênero próximo” a que o objeto definido pertence, e depois assinalam-se as suas especificidades. Cf. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia..., p.236
[8] A exceção a essa regra seriam: os atos administrativos instantâneos ou urgentíssimos (extinção de incêndio, prevenção de desabamento iminente, v.g), mecânicos (multa de trânsito pelo radar, v.g) ou admitidos em lei com sua autoexecutoriedade (rebocar um veículo, apreender mercadorias vencidas, interditar um estabelecimento, v.g). Todavia, até mesmo nesses casos o processo administrativo existe (mesmo que a posteriori). A processualização, assim, tem de ocorrer, pois o cidadão deve ter o direito democrático de defender-se, de recorrer, de contestar as decisões administrativos.
[9] Cf. CRETELLA JR, Prática do Processo Administrativo..., p. 54
[10] Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo..., 2013, p.335-337;
[11] A expressão é de SUNFELD, Carlos Ari. A importância do procedimento administrativo. RDP 84∕65
[12] A discricionariedade não significa propriamente uma liberdade para o gestor, mas sim uma avaliação racional criteriosa pautada no interesse público qualitativo em cada caso concreto. Só existe essa suposta “liberdade”, se após toda a processualização da vontade do gestor, ainda restarem duas ou mais soluções igualmente tendentes ao interesse público qualitativo. Cf DAVI, Kaline Ferreira. A dimensão política..., p.78-84 e 123-162.
[13] BATISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo..., p.243-250;
[14] O que varia, em cada caso, é a complexidade do procedimento, de acordo com o grau de participação do administrado e o momento destinado ao exercício da sua defesa.
[15] Utilizamos o vocábulo na acepção consagrada por Thomas KHUN, in A Estrutura das revoluções científicas. 8. ed., São Paulo: Perspectiva, 2003.
[16] BATISTA, Op.cit, p228-229; MEDAUAR, Odete. Administração Pública: do ato ao processo..., 2009, p.167
[17] SILVA, Vasco Pereira da, op.cit, p.63-66
[18] O ato administrativo era conceituado como a manifestação da autoridade administrativa que reconhece, modifica ou extingue direitos e impõe obrigações. É uma adaptação do conceito de ato jurídico no Direito Civil. Vide: MEDAUAR, 2009, p.168
[19] O Direito administrativo nasceu numa situação de dependência em relação do Direito Civil. Vide: ESTORNINHO, Maria João. A Fuga para o Direito Privado..., p.334-335.
[20] MEDAUAR, 2009, p.167-168
[21] O Estado Liberal, embora tenha como base a limitação do poder (sobretudo com a separação dos poderes de Locke e Montesquieu e a submissão do governante à lei com o Estado de Direito) e institucionalização um Estado mínimo ou absenteísta (État Gendarme), continuou com o resquício do ancien régime de impor suas decisões unilaterais sem considerar a participação popular. Era autoritário, pois, nesse sentido. Cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Social ao Estado Liberal..., p.42-44
[22] A decisão unilateral é considerada como figura típica do direito administrativo em todo o mundo. Vide: RIVERO, Jean. Curso de direito administrativo comparado..., p.96.
[23] Sobre o tema, CALMON DE PASSOS já advertia que quando o poder político diz o direito autoritariamente, eliminando as garantias dos cidadãos, estes se tornam súditos e aquele em instrumento de dominação. PASSOS, José Joaquim Calmon de. O Processo Administrativo na Constituição de 1988..., p.554-555.
[24] Dalmo Dallari sintetiza as principais causas dessa transição, a saber: a) Revolução industrial e a proletarização e urbanização da sociedade; b) Primeira Guerra Mundial e a necessidade de maior controle social; c) A crise econômica de 1929 e a grande Depressão e as políticas interventivas como o New Deal; d) Segunda Guerra Mundial e o aumento do controle estatal, como o keynesianismo e e) As crises cíclicas do liberalismo; Vide: DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado..., p.187-191
[25] A chamada crise do Estado de bem-estar social ocorreu, sobretudo, pelos seguintes motivos: crise financeira do Estado (que com os crescentes gastos sociais e a crise econômica mundial entrou em déficit); aumento exacerbado da máquina estatal que gerou sua burocratização; enfraquecimento da sua base filosófica cunhada na solidariedade social; crise de legitimidade das atuações públicas e influência da globalização neoliberal. Vide: GUIMARÃES, op.cit, p.39-54;
[26] SILVA, op.cit, p.71
[27] As novas demandas sociais implicaram não apenas em uma maior intervenção do Estado, mas também requereu novas estratégias de ação por parte dos entes políticos. Vide: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política..., p.63-67
[28] MEDAUAR, 2009, p.170
[29] JUSTEN FILHO, op. Cit, p.335-336
[30] BATISTA, Op.cit, p.232
[31] MEDAUAR, 1993, p.167
[32] A doutrina italiana capitaneada por Mario Nigro destaca o processo administrativo em seu sentido amplo como o formador de toda a atividade administrativa. A doutrina alemã, por sua vez, norteada por Peter Haberle e Helmut Goerlich destacam o processo administrativo como um instrumento de concretização e de garantia dos direitos fundamentais, sobretudo, dos direitos de participação. Vide: SILVA, 1998, p.144, 332 e 344
[33] BATISTA, op.cit, p.243-260; JUSTEN FILHO, p.360 e ss.; MEDAUAR, 1993, p.61-69; DALLARI, op. Cit, p.25-26; ; CRETELLA JR, op.cit, p.53-56; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Direito Administrativo..., p.452
[34] JUSTEN FILHO, 2013, p.360-362; MEDAUAR, Odete, O direito administrativo em evolução..., p.210; MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. A processualização do Direito Administrativo..., p.289
[35] A expressão é do professor Celso CASTRO em uma de suas aulas sobre Processo Administrativo na UFBA. Utilizo aqui essa expressão para designar um longo período de desprezo da doutrina administrativa pelo processo administrativo..
[36] A expressão é de Egon Bockmann Moreira. Vide: MOREIRA, Egon Bockman. O processo administrativo no rol dos direitos e garantias individuais..., p. 178-186.
[37] A partir da década de noventa ocorreu um boom legislativo sobre o processo administrativo brasileiro, a saber: tivemos o processo administrativo disciplinar delineado na Lei 8.112∕90; processo licitatório pelas balizas gerais (Lei 8.666∕93) e especiais (Leis nº 8987∕95, 9472∕97, 10520∕02 e 11079∕04); imposição de sanções de polícia ou títulos jurídicos especiais (art.71 Lei 9605∕98, arts. 280 a 290, Lei 9503∕97; art.78 a 88, Lei 8666∕93 e arts.48 a 83 da Lei 12.529/11;) elaboração de normas por agências reguladoras (art.42 Lei 9472∕97; art.19 Lei 9478∕97), autorização de atividades sujeitas ao controle estatal (art.136 Lei 9472∕97), outorga de uso de bens públicos (art.8º Lei 9984∕00 e arts. 7º a 10, Lei 9636∕98) ou de exploração de atividades (art.12, I 13, 28 a 49 Lei 9636∕98); desfazimento de contratos administrativos (art. 49 e 59 Lei 8666∕93). Temos ainda, os processos administrativos de acesso a informações públicas (Lei 12527∕11), apuração de suficiência de desempenho (art.3º, IV, Lei 9962∕00), atribuição, modificação ou extinção de situação jurídica, vantagens ou direitos (art.5º a 7º Lei 9790∕99 e as Leis Estaduais, sobretudo, de SP (Lei 10.117∕98); PE (Lei 11.781∕00); GO (Lei 13.800∕01); MG (Lei 14.184∕02); RN (LC 303∕05); RJ (Lei 5.427∕09); MA (8.959∕09) e BA (Lei 12.209∕11)
[38] Na jurisprudência destacam-se os seguintes julgados e súmulas: Brasil. STJ
j.13.03.1990, rel. Min. Carlos M. Velloso; Brasil; TRF-4ª Reg., j.23.09.1993, rel. Juiz Doria Furquim; Súmulas Vinculantes nº 03, 05, 14 e 21; Súmulas nº 19, 20, 21 e 673 do STF e Súmulas nº 312, 373, 467 do STJ que visam, em seu conjunto, assegurar o direito de defesa do cidadão, através do contraditório e ampla defesa, corroborando, assim, com a noção de processo defendida aqui nessa pesquisa (procedimento em contraditório).
[39] Esse autor foi o primeiro a propor um anteprojeto de código do processo administrativo brasileiro, visando evitar arbitrariedades nas atividades administrativas. Vide: CAVALCANTI, Themístocles. A codificação do processo administrativo, 1940, p.99-112
[40] Segundo a doutrina administrativa contemporânea, a processualização é uma das novas tendências de uma Administração Pública Democrática. Vide a seguinte obra coletiva: MARRARA, Thiago (Org.), Direito Administrativo: Transformações..., 2014.
[41] Vide: SUNFELD, 1987; MEDAUAR; 1993 e 2009; MOREIRA NETO, 1998; DALLARI e FERRAZ; 2001; BATISTA, 2003; MOREIRA; 2004 e 2010; CRETELLA JR; 2008; DAVI, 2008; e JUSTEN FILHO; 2013.
[42] Somos, v.g, o 11º país mais desigual do mundo, o 8º com maior índice de analfabetismo; possuímos uma massa de cerca de 10 milhões de desempregados e mais de 12 milhões de brasileiros em situação de pobreza extrema, para os quais os objetivos e direitos sociais preconizados na nossa Constituição (Arts.3º; 6º a 11, sobretudo) não passam de um “faz de conta” ou uma “anedota de mal gosto”. Vide: PNUD. Relatório do Desenvolvimento Humano 2014..., p.15 e ss.
[43] Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional..., p.44
[44] Cf. OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública..., p.29-30.
[45] Utilizo a expressão atribuída à Jânio Quadros em que ele num conto escreveu “fi-lo, porque qui-lo”.
[46] Frase utilizada por diversos políticos e gestores para justificar abstratamente seus atos. Ocorre que, na contemporaneidade, sobre um único tema existem vários “interesses públicos” e eles não podem ser avaliados abstratamente, mas casuistica e qualitativamente direcionados à dignidade da pessoa humana. vide: JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de Interesse Público e a “Personalização” do Direito Administrativo..., 1999, p.115-136
[47] DAVI, 2008, p.78-84 e 123-162.
[48] O Rei Luis XIV, o Rei-Sol, e sua célebre frase: “L’État c’est moi” que significa “O Estado sou eu” simboliza todo o poder e absolutismo do monarca que confundia sua pessoa com o próprio Estado.
[49] Adotamos o entendimento de JUSTEN FILHO de que o interesse público não representa necessariamente o interesse do Estado, do seu aparato administrativo, da maioria ou totalidade da população ou da sociedade como um todo. Esses são apenas aspectos quantitativos. Entendemos que o interesse público deve ser caracterizado qualitativamente em cada caso concreto e vinculado ao respeito dos direitos fundamentais e sobretudo, da dignidade da pessoa humana. Vide: JUSTEN FILHO, 1999, p.115-136
[50] Como assevera Canotilho: “a exigência de um procedimento juridicamente adequado para o desenvolvimento da atividade administrativa considera-se como dimensão insubstituível da administração do Estado de direito democrático”. Vide: CANOTILHO, José Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição... p.318
[51] A dispensa e inexigibilidade de licitação são situações excepcionais e devem atender ao interesse público qualitativo no caso concreto.
[52] Politicamente, legitimidade significa atributo do Estado que consegue um grau de consenso da população capaz de assegurar obediência sem a necessidade de recorrer ao uso da força, salvo em casos esporádicos. Vide em Legitimidade. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (Org.) Dicionário de Política. 1992.
[53] A democracia representativa foi pautada em uma sociedade individualista, é dizer, o indivíduo era o protagonista da vida política. Atualmente, todavia, em uma sociedade pluralista, os partidos políticos e os políticos tornaram-se incapazes de canalizar adequadamente os múltiplos interesses da sociedade para formação da vontade geral. Vide: BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia..., 1997, p.22-23;
[54] Já abordamos nessa pesquisa o avanço de um Estado liberal executor da lei para um Estado multifuncional. A lei deixou de ser a única fonte capaz de legitimar a atuação do Estado, pois. Ademais, na segunda metade do século XX, ocorreu a denominada “crise da lei”, diante do seu desprestígio e descrédito como expressão da vontade geral. Vide: BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo..., p.35
[55] A representação política e a lei eram as duas bases de legitimação do Poder político e da Administração Pública (que era legitimada a reboque pela legitimação do Poder Executivo). Com a crise destas, novas formas de legitimar a Administração tiveram de surgir. Vide: BATISTA, op.cit, p. 120-127.
[56] Segundo FGV em pesquisa feita em 2015, apenas 5% dos brasileiros confiam nos partidos políticos, 15% confiam no Congresso Nacional e 19% no Governo Federal. Ademais, 80% dos brasileiros acreditam ser fácil desobedecer a lei no Brasil e que sempre que possível as pessoas escolhem dar um “jeitinho” ao invés de seguir à lei. (FGV. FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS. Relatório IPCL/Brasil 1º sem/2015.
[57] É o que a doutrina norte-americana chama de self-defence e self-protection. Vide: BATISTA, Patrícia. Ob.cit, pp.134
[58] Muito além de permitir apenas o self-defence e self-protection, a participação popular permite também uma cidadania coletiva. A doutrina classifica, assim, a participação em uti singuli (participação do indivíduo como titular de direitos subjetivos próprios) e em uti cives (atuando na perseguição do interesse comum). Vale ressaltar que cidadão pode ter interesses que sejam ao mesmo tempo individual e geral, como ocorre geralmente com as políticas públicas. Vide: BATISTA, Patrícia. Ob.cit, pp.128-132; 168-170
[59] GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo..., p.IX-18
[60] Segundo Jonh RAWLS “o mérito principal do princípio da participação é o de garantir que o governo respeite os direitos e o bem-estar dos governados”. RAWLS, Jonh. Uma Teoria da Justiça..., 1997, p.251
[61] Com a participação popular o gestor tem uma quantidade maior de informações, uma visão mais completa dos fatos e das questões relacionadas ao objeto da decisão, melhorando assim a qualidade das decisões administrativas e assegurando um tratamento mais justo aos administrados. Vide: GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, op.cit, p. IX-36
[62] Gerou-se a “democratização da democracia” intensificando a optimização das participações dos homens nos processos de decisão”. CANOTILHO, op.cit, p.365
[63] A participação gera uma aceitação popular maior das decisões administrativas, diminuindo a conflituosidade que marca as relações Administração-administrados. Assim, o dever de obediência se transforma em espontânea aceitação. Vide: SILVA, p. 402.; BATISTA, Patrícia. Ob.cit, pp.120-127; MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a lei 9.784/1999. São Paulo: Malheiros, 2003. p.73.
[64] BATISTA, Patrícia. Ob.cit, p.178
[65] MOREIRA NETO, 1998, p.08
[66] LUHMAN, Niklas. Legitimação pelo Procedimento...1980, p p.169-170
[67] PASSOS, José Joaquim Calmon de. O Processo Administrativo..., p.552-553
[68] Nesse sentido, Ruy Cirne LIMA afirma que o controle possibilita que a atividade administrativa seja “defendida e protegida” pelo ordenamento jurídico contra possíveis arbitrariedades do agente público ou de terceiros”. Vide: LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo..., 1987, p.21
[69] Essa conceituação é adotada por DI PIETRO, Direito Administrativo..., p. 808-809; JUSTEN FILHO, p.1183-1184 e MEDAUAR, Direito administrativo em evolução..., p.422-423
[70] CARVALHO FILHO sustenta que não se concebe mais nos dias atuais, que os governantes tenham carta branca para dirigir os destinos da coletividade. O Estado moderno não prescinde do controle, pois. Vide: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Transformações e efetividade do Direito Administrativo, 2014, p.83
[71] O Brasil ainda hoje tem índices de corrupção elevadíssimos em comparação aos demais países do mundo. Segundo o Índice de Percepção de Corrupção, feito pela Transparência Internacional, que ordena os países do mundo de acordo com o grau em que a corrupção é percebida existir entre funcionários púbicos e políticos, o Brasil ficou em 69º lugar em percepção da corrupção pela população, empatados com países como Senegal, Itália e Grécia. Vide: TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Corruption Perceptions Index 2014.
[72] GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, op.cit, p.XV-27
[73] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia, op.cit, p. 95
[74] Não é à toa que Hely Lopes Meireles e José dos Santos Carvalho Filho, explicam o processo administrativo dentro de capítulo de “Controle da Administração Pública”. Vide: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p.801-818;
[75] A publicidade aqui é encarada como a imposição de que todos os atos do processo sejam previamente levados ao conhecimento público, que a prática de tais atos se faça na presença de qualquer interessado e que o conteúdo do processo seja conhecido por qualquer um. Vide: JUSTEN FILHO, op.cit, p.353
[76] MEDAUAR, Direito administrativo em evolução, p. 211
[77] NERY JR., op.cit, p.279; DIDIER; op.cit, p. 62
[78] MOTA, Ana Carolina Andrade. Accountability no Brasil, 2006, p.47
[79] No Brasil, em 1957, Seabra Fagundes já entendia que a atividade administrativa ocorria por uma sequência concatenada de atos. Na visão do ilustre doutrinador essa atividade ocorreria através de uma crescente concretização indo dos atos internos (gerais e especiais) até os atos externos (materiais). Vide: FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 1957, p.57-58
[80] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. p. 340-344
[81] MEDAUAR, Odete. A processualidade..., p.62-63
[82] MEDAUAR,1993, p. 69
[83] Segundo o Dicionário Aurélio, a eficiência (efficientia) é “qualidade daquilo que é eficiente”, é dizer, “daquilo que funciona, que produz os efeitos desejados, que cumpre sua finalidade”. Analisaremos nessa pesquisa, por óbvio, um enfoque jurídico-administrativo da eficiência. FERREIRA, Aurélio. Novo dicionário da língua portuguesa...p. 501.
[84] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público, 2006, p. 311
[85] Segundo a maioria da doutrina brasileira, a eficiência consiste em um princípio da Administração Pública. Em sentido contrário, Humberto Ávila defende que seria um postulado, é dizer, “uma norma estruturante da aplicação de princípios e normas”. Acompanhamos a opinião da maioria da doutrina nessa pesquisa. Para maiores informações sobre a opinião de Ávila, vide: ÁVILA, Humberto. Moralidade, Razoabilidade e Eficiência na Atividade Administrativa. 2005
[86] Vale ressaltar que o princípio da eficiência não é novo no ordenamento constitucional brasileiro. Antes mesmo da EC 19∕98, diversos dispositivos constitucionais e legais já abordavam a eficiência (Vide arts. 37, §3º; 39, §7º; 41, §1º, III e §3º; 74, II e §1º; 70; 71, VII; 144, §7º; 175; 247 da CF. Art. 22 da Lei 8.078/90(código de defesa do consumidor); Art. 6º, §1º, da Lei nº8.987/95 (concessão e permissão de serviços públicos), Arts.13; 25 e 100 do Decreto-Lei 200∕67. Até mesmo na CF. 1937 (Getúlio Vargas) já havia previsão de eficiência (Art.67), embora fosse uma eficiência para justificar e manter o regime da ditadura militar. Por certo, a Administração Pública brasileira nunca teve autorização constitucional para ser ineficiente!
[87] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 1995, p.90;
[88] Segundo JUSTEN FILHO, muitos doutrinadores importam o conceito de eficiência econômica para o Direito Administrativo, confundindo a eficiência administrativa com a ideia de produtividade (base do pensamento das empresas privadas em busca do lucro). Todavia, a eficiência não se restringe ao aspecto econômico. Vide: JUSTEN FILHO, op.cit, p.216
[89] ARAGÃO, Alexandre Santos de. O princípio da eficiência..., p.01; CHICÓSKI, Davi. O princípio da eficiência..., p.99; GABARDO, Emerson. A eficiência..., p.327-351;
[90] POSNER, Richard. El análisis económico del derecho..., p. 251.
[91] ARAGÃO, op.cit, p.03; MEDAUAR, op.cit, p.146; MODESTO, op.cit, p.02;
[92] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. Op.cit, p. 146
[93] Com efeito, discricionariedade deve significar eficiência, pois o mérito administrativo não representa um escudo protetor da autoridade ou uma das “inmunidades del poder” como diria GARCÍA DE ENTERRÍA. O gestor tem o dever de racionalmente indicar qual a melhor solução direcionada ao interesse público qualitativo, e para isso, a nosso ver, ele deve processualizar sua vontade. Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder, 1974, passim e MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 35.
[94] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, p.185
[95] CHICÓSKI, op.cit, p.104; MOREIRA, Egon Bockmann. Op.cit, p.69
[96] BATISTA, Patrícia. op.cit, p.247; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno..., p.120
[97] Existem, segundo o TCU e a Lei nº 8.666∕93, três fases licitatórias, a saber: a fase preliminar, a fase interna e a fase externa. Uma processualização feita por etapas racionalizadas.
[98] Tanto é assim, que o TCU já demonstrou, estatisticamente, que a maioria das fraudes envolvendo contratações administrativas ocorre nos casos de inexigibilidade e dispensa de licitação, é dizer, não existindo o processo licitatório para racionalizar a vontade administrativa, tende a prevalecer a vontade privada do “gestor-Rei”. BRASIL. Tribunal de Contas da União (TCU). Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU .op.cit, p. 215-239
[99] O código de procedimento administrativo português (DL nº 442/1991), por exemplo, adota em seu Art. 11º essa visão comum, atrelando a desburocratização à eficiência.
[100] Weber, em contraposição a uma Administração Patrimonialista, pregava uma Administração Burocrática que tinha como principal característica a neutralidade política da atividade administrativa. Essa neutralidade política weberiana não mais se sustenta, a atividade administrativa é permeada pela política e em um Estado Democrático de Direito, todos (políticos ou burocratas) devem pautar suas condutas em padrões éticos vigentes e no interesse público qualitativo. Por isso, defendemos nesse trabalho uma visão mais realista da atividade administrativa (admitindo a influência política) e voltada para garantia dos cidadãos. Sobre a visão weberiana, vide: WEBER, Max. ¿Qué es la Burocracia? Livro digital, passim.
[101] O formalismo moderado ou informalismo do processo administrativo também é um grande trunfo desse instrumento. São previstos de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e a ampla defesa. O formalismo só deve existir quando seja necessário para atender ao interesse público e como uma garantia aos cidadãos. Nesse sentido, nossa Lei de Processo Administrativo Federal (9.784/99) dispõe no art.2º, p.u, inciso IX e art.22, a adoção de forma simples e destinada à proteção aos direitos do cidadão. Vide: MEDAUAR, 1993, p.122; DI PIETRO, p.512; GORDILLO, op.cit, p. IX-27 a IX-33.
[102] A processualização está entranhada nas atividades administrativas, é por isso que, por exemplo, para contratar (tem-se um processo licitatório); para punir um servidor ou um cidadão (um processo administrativo com ampla defesa e contraditório), para executar um tributo (um processo administrativo fiscal); para selecionar os futuros servidores efetivo (um concurso público).