Introdução
Conforme entendimento pacífico do TCU, a depender do caso concreto, os membros da comissão de licitação estão sujeitos à responsabilização civil, penal e administrativa pela sua atuação no conduzimento dos certames públicos. Como se verá, há casos em que a comissão de licitação não poderá ser responsabilizada por vícios decorrentes da licitação, quando estes fugirem às suas competências. Entretanto, em outros momentos, os membros solidariamente responderão pela sua atuação. Vejamos tais hipóteses.
Competência da elaboração do edital e as atribuições da comissão de licitação na fase externa do certame.
Primeiramente, mister assinalar que a comissão de licitação tem atribuições relevantíssimas para o desenvolvimento das aquisições públicas. É mediante a atuação da comissão de licitação que se dará a concretização do procedimento de compras e contratações de bens e serviços pela Administração Pública.
Deve-se firmar, contudo, que a comissão de licitação apenas é responsável pela fase externa do certame licitário[1], visto que as suas atribuições só começam a partir da publicação do edital e permanecem até a adjudicação do objeto licitado.
Jessé Torres Pereira Junior[2], no ponto, salienta que a comissão de licitação possui três incumbências precípuas, quais sejam, (I) decidir sobre pedidos de inscrição no registro cadastral, bem como sua alteração ou cancelamento; (II) decidir sobre a habilitação preliminar dos interessados em participar de cada certame; e (III) julgar e classificar as propostas dos licitantes habilitados. É o que expresso nos artigos 6º, inciso XVI, e artigo 51, da Lei Federal n. 8.666/93:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: [...] XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
Nestes termos, não se mostra possível a responsabilização de agentes públicos integrantes da comissão de licitação por vícios na elaboração do instrumento convocatório do certame – tais como descrição ampla ou extremamente minudenciosa do objeto, erro ou superfaturamento dos valores da pesquisa / cotação de preços, inexistência de análise técnico-jurídica prévia à publicação do edital, etc. – porque tais atuações escapam à competência da comissão, não integrando a fase externa da licitação. Ratificando tal entendimento, Joel de Menezes Niebuhr assenta que:
Quem pode alterar o edital é o responsável por ele, quem o fez, que é a autoridade competente, ou quem recebeu delegação dela para fazê-lo – se admissível a delegação.[3]
Logo, é bem verdade que quem responde pela elaboração do edital é a autoridade competente do órgão responsável pelo certame. A comissão de licitação deverá receber o edital pronto e devidamente formulado, tendo a função de dar-lhe cumprimento mediante a realização dos procedimentos legalmente previstos, em sintonia com a contratação pretendida pela Administração Pública.
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União é firme ao coadunar-se com tal entendimento, de modo que afasta a responsabilidade da comissão de licitação relativamente à máculas existentes na edição e concepção dos editais e das carta-convites. Senão, vejamos:
As atribuições dos membros de CPL - segundo a Lei e a doutrina - estariam mais intrinsecamente ligadas à fase externa do procedimento licitatório. Por esta razão, concluímos que para ocorrer a punição de qualquer de seus membros, pela definição do objeto a ser licitado (ato vinculado à fase interna da licitação), há que se: (i) comprovar que o membro da comissão participou efetivamente dessa definição; ou, (ii) verificar que a ordem para licitar o objeto era manifestamente ilegal. [...] Cabe destacar que o caput do referido art. 51 traz as atribuições da comissão permanente de licitação – a qual expomos alhures – dentre as quais não se encontra a definição do objeto. Ademais, o seu §3º, transcrito, estipula a responsabilidade pelos atos praticados pela comissão. Ora, se o ato de definição do objeto da licitação não foi praticado pela comissão, essa não pode ser responsabilizada sob tal fundamento, não ocorrendo, no caso, a subsunção do fato à norma. (TCU - Ac. 687/2007 – Plenário – Rel. Min. Augusto Nardes – Publicado em 27/04/2007)
Não podem ser atribuídas à comissão permanente de licitação (CPL) irregularidades atinentes a: inobservância pelo edital do princípio do parcelamento do objeto; divergência entre a minuta e o contrato celebrado; falta de comprovante da publicação do termo de contrato; ausência de termos aditivos ao contrato; e ausência de comprovação de prestação de garantia contratual, por parte da empresa. Tais atribuições não estão na alçada de competência da CPL. [...] Aos membros da CPL, incumbe apenas o processamento do procedimento licitatório. De igual forma, não se lhes pode atribuir responsabilidade por falhas na formalização e execução do contrato, pois que tais funções são cometidas ao órgão gestor da execução e acompanhamento da avença. (TCU - Ac. 1190/2009 – Plenário - Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues – Sessão 3/6/2009).
De fato, entendo que não seria razoável aplicar penalidade aos seguintes responsáveis, pelas razões adiante apontadas: a) membros da Comissão de Licitação: ficou demonstrado que não participaram da fase relativa à confecção do edital de licitação, que lhes foi entregue já “definido, aprovado e publicado (TCU – Ac. 1532/2011 – Plenário – Rel. Min. Ubiratan Aguiar – Sessão 8/6/2011).
Responsabilidade. Licitação. Comissão de licitação. Irregularidades inerentes à etapa de planejamento da contratação não podem ser imputadas aos integrantes da comissão de licitação designada para a fase de condução do certame. (TCU – Ac. 1673/2015 – Plenário – Rel. Min. Bruno Dantas – Publicação em 8/7/2015).
Apenas a título elucidativo, válido assinalar que as funções do pregoeiro, nos mesmos termos, se restringem à fase externa da licitação. É esse, também, o entendimento do TCU:
O pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas (TCU - Ac. 2.389/2006 – Plenário – Rel. Min. Ubiratan Aguiar – Publicado em 13/12/2006).
No que tange à elaboração do edital, não foi diferente a solução normativa. A Lei nº 10.520/02 não atribui esta tarefa ao pregoeiro, deixando a atribuição à autoridade superior, na etapa interna. Atentos para tal circunstância estiveram os dois decretos regulamentadores do pregão presencial e do pregão eletrônico. Tanto um quanto outro ato normativo não arrolou (e não poderia arrolar) dentre as atribuições do pregoeiro a difícil tarefa de elaborar editais. A propósito do que dissemos, confira o artigo 8º, III, do Decreto nº 3.555/00, e o 9º, IV, do Decreto nº 5.450/05. A elaboração do instrumento convocatório, portanto, é realizada em etapa interna, e, em consonância com a Lei nº 10.520/02, compete à autoridade superior. (TCU - Ac. 4.848/2010 - 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes – Publicado em 11/08/2010).
Assim, os vícios ou problemas encontrados anteriormente à publicação do edital não estão sob a competência dos membros da comissão de licitação.
Possibilidade de responsabilidade solidária dos membros da comissão de licitação.
De mais a mais, é possível que os membros da comissão de licitação sejam responsabilizados em razão de sua atuação eventualmente desidiosa, já na fase externa do certame, quando dela forem afrontados os princípios da Administração Pública ou desrespeitadas as regras editalícias.
O artigo 51, §3º, da Lei Federal n. 8.666/93 expressamente afirma que “Os membros das comissões de licitação respondem solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão”.
Como as decisões tomadas no âmbito das comissões de licitação são colegiadas, entende-se haver responsabilidade solidária de seus membros por danos e ilegalidades que tais decisões possam acarretar. Existindo um ato viciado, então, haverá responsabilidade civil, administrativa ou mesmo penal dos membros da comissão de licitação.
Tal responsabilização, contudo, comporta uma exceção, na qual um dos membros não sofrerá a incidência de tal responsabilidade civil, administrativa ou penal, em razão de sua discordância com o rumo acertado pelos demais membros da comissão. Em claríssima lição, Marçal Justen Filho explica:
Como a comissão delibera em conjunto, todos os seus integrantes têm o dever de cumprir a Lei e defender o interesse público. Mais ainda, cada membro da comissão tem o dever de opor-se à conduta dos demais integrantes quando viciada. O dispositivo se assemelha ao princípio consagrado no art. 158, §§ 1º e 2º, da Lei n.º 6.404/76, que disciplina as sociedades por ações. A responsabilidade solidária dos membros da comissão de licitação não independe de culpa. O sujeito pode apenas ser responsabilizável na medida em que tenha atuado pessoal e culposamente para a concretização de ato danoso ou desde que tenha omitido (ainda que culposamente) os atos necessários a evitá-lo. Se o sujeito, por negligência, manifesta sua concordância com ato viciado, torna-se responsável pelas conseqüências. Se, porém, adotou as precauções necessárias e o vício era imperceptível não obstante a diligência empregada, não há responsabilidade pessoal. Sempre que o membro da comissão discordar da conduta de seus pares, deverá expressamente manifestar sua posição. Isso servirá para impedir a responsabilização solidária do discordante. A ressalva deverá ser fundamentada, apontando-se os motivos pelos quais o sujeito discorda da conduta alheia. É óbvio que a ressalva de nada servirá se não apontar o vício ocorrente.[4]
Em apertada síntese, os integrantes da comissão de licitação não respondem por atos anteriores à fase externa da licitação, entretanto, serão responsabilizados solidariamente quando suas decisões resultarem danos à Administração Pública em razão de uma atuação viciada ou ímproba; salvo quando um membro expressamente manifestar sua discordância com a decisão tomada pelos demais integrantes da comissão de licitação.
Notas
[1] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 317
[2] PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Renovar, 2002, p. 533.
[3] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 320.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 8ª ed., 2001, p. 495 e 496.