REFERÊNCIAS
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HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 2. Ed. Lisboa : Fundação Calouste Gulbenkian, 2005.
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STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso : constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
NOTAS
[1] No Brasil entre outros cite-se Lenio Luiz Streck (2011), Daniel Sarmento (2009), Cláudio Pereira de Souza Neto (2002) e Dimitri Dimoulis (2006);
[2] Entre outros pode-se citar Ronal Dworkin (2010), Jurgen Habermas (2012), Peter Häberle (2002) e Herbert Hart (2005);
[3] A titulo exemplificativo citem-se as várias possibilidades de improcedência liminar do pedido na forma do art. 332 e as diversas eficácias dos julgamentos fundamentados em recursos repetitivos conforme art. 311, II, art. 932, IV, b, e V, c, art. 955, II entre muitos outros.
[4] Voto-Vista proferido nos autos da Reclamação Constitucional nº 4335 do Acre. Em referido voto-vista, que se tornou decisivo na solução do caso, o Ministro Teori Zavascki apresenta diversos exemplos de como a evolução legislativa e jurisprudencial das últimas décadas dotou de grande força normativa os precedentes judiciais da suprema corte brasileira.
[5] Referidos paradigmas podem ser reunidos sob a denominação de pós-positivismos, anti-positivismos ou ainda neopositivismos. No âmbito do direito constitucional vê-se seus reflexos sob a denominação de neoconstitucionalismo. Para aprofundamento do tema sugerem-se as obras Verdade e Consenso de Lenio Luis Streck, (2011) e Neoconstitucionalismo(s) organizado por Miguel Carbonel (2013).
[6] Transição do positivismo exegético para o positivismo normativista, conforme será esclarecido no tópico seguinte.
[7] Dimitri Dimoulis (2006, p. 50) entende preferível a utilização do termo “antipositivismo” frente ao uso corrente no Brasil do termo pós-positivismo, ao entender que há uma desvantagem cognitiva com base no critério da sucessão cronológica que chega a entender inexistente. O termo antipositivismo se apresentaria mais expressivo quanto ao conteúdo essencial que a corrente defende. No presente trabalho adotar-se-á com mais frequência o termo pós-positivismo vez que não percebe prejuízo conceitual que justifique o abandono de um uso corrente, ainda que em construção conceitual, da expressão no direito brasileiro, buscando, no presente trabalho, também colaborar com o bem delinear do que em verdade pretende ser um pós-positivismo não caricaturado bem defendido por aquele autor.
[8] É corrente a afirmação acerca da existência de vários positivismos. Nesse sentido veja-se Ricardo Maurício Freire Soares (2010, p. 44) ao afirmar a existência do positivismo legalista, do positivismo lógico e do positivismo funcionalista. Também em Dimitri Dimoulis (2006, p. 66) percebemos o caráter múltiplo do termo. No mesmo sentido, alertando sobre a complexidade de conceituar o positivismo, nos alerta Lenio Luiz Streck (2011, p.62).
[9] Veja-se a propósito dos desafios de uma jurisdição constitucional no Brasil enquanto um país de modernidade tardia Lênio Luiz Streck (2011, p. 74)
[10] Veja-se a respeito as criticas de Dimitri Dimoulis (2006, p. 53) e Lênio Luiz Streck (2011, p.31).
[11] Robert Alexy (2011, p. 19) inicia a introdução de sua Teoria da Argumentação Jurídica com citação denotando o caráter pacífico de tal afirmação pelas palavras de Karl Larenz já em 1975.
[12] Robert Alexy (2011, p. 19) apresenta “no mínimo” quatro motivos para o insucesso do positivismo exegético: a imprecisão da linguagem do Direito, os conflitos entre normas, casos sem regulação e casos especiais onde é possível que a decisão contrária a norma.
[13]Hans Kelsen (2009, p. 394) chega a afirmar que é valida e “autêntica” uma interpretação mesmo quando se situa fora da moldura normativa.
[14] Inclusive tal situação encontra precedente na história constitucional estadunidense, em período que ficou conhecido como Era de Lochner, quando a Suprema Corte impediu edição de legislações que aproveitariam classes menos favorecidas com base em uma leitura substantiva do principio do devido processo legal.
[15] A distinção vem de Dimitri Dimoulis (2006, p. 50) e com outras palavras é ressaltada por Lênio Streck (2011, p. 33 e 502) que indica existir em Hans Kelsen uma “cisão entre direito e ciência do direito” que irá determinar seu conceito de interpretação.
[16] Onde se homenageia obra de mesmo nome.
[17] Onde se homenageia obra de mesmo nome.
[18] Não pretende com a expressão fazer tábua rasa da sábia distinção entre os planos da existência, validade e eficácia, apenas utilizando a expressão em respeito à denominação já corrente na matéria.
[19] E aqui novamente se verifica a prioridade de tratamento dado ao âmbito de validade.
[20] Dimoulis (2006, p. 114) acrescenta ainda como condições os limites temporais e espaciais de validade e as regras que permitem resolver os casos de antinomias jurídicas.
[21] Entre outros aspectos da teoria do ordenamento que poderiam ser expostas se encontram certamente as características, buscadas pelos seus teóricos, da unidade, coerência e completude. Nesse sentido veja-se Noberto Bobbio (2006, p. 202).
[22] Naturalmente acrescido da ausência de preocupação com a concretização da norma conforme será exposto no item seguinte.
[23] Expressão que é referência ao ponto fraco da teoria positivista tomado de empréstimo da mitologia grega que em diversas obras tratou do herói Aquiles. O episódio que teria dado origem a expressão surgiria na guerra de Tróia (mais logamente obra Ilíada de Homero). Aquiles, filho da deusa Tétis e do rei Peleu, teria sido banhado por sua mãe nas águas do rio Estige para que tornasse indestrutível. Ao segurar o ainda bebê Aquiles pelo calcanhar sua mãe teria deixado esta única parte do seu corpo vulnerável e que, futuramente, ao ser transpassado na guerra de Tróia, permitiria a morte do héroi pela flecha de Páris.
[24] Data máxima vênia aos que consideram a norma fundamental como o principal problema do positivismo de validade kelseniano, aqui se afirma ser o “ponto fraco” de todo o positivismo normativista, a teorização (ou falta dela) acerca da aplicação do direito.
[25] Isso sem adentrarmos em comentário de trecho onde Hans Kelsen (2009, p. 394), ao nosso entender, ultrapassa até a “moldura” da discricionariedade para o terreno de uma teoria-pura-da-arbitrariedade, ao afirmar que é valida e “autêntica” uma interpretação mesmo quando se situa fora da moldura normativa!
[26] Objetivo indicado expressamente pelo autor e, sem dúvida, alcançado.
[27] Adrian Sgarbi (2006, p. 130) nos indica a intenção do autor, como a de “fornecer informações essenciais para a compreensão dos problemas da linguagem do direito”.
[28] Como um reflexo da incerteza da linguagem humana já referida.
[29] Gerada pela textura aberta do direito.
[30] No sentido do texto também nos afirma Dimitri Dimoulis (2006, p. 216).
[31] Fato inclusive salientado muito bem pelo próprio Herbert L. A. Hart (2005, p. 143), mas deixado, sem solução satisfatória em sua obra.
[32] Na Alemanha, v. g., chegou-se a negar qualquer diferença entre interpretação constitucional e interpretação infraconstitucional. Nos Estados Unidos verificamos a legitimação da jurisdição constitucional no contexto positivista-exegético por meio das teorias interpretativistas e textualistas que negam veementemente, estas mais que aquelas, qualquer a atividade construtiva do intérprete.
[33] Em Dirley da Cunha Jr (2008, p. 258) lemos que “o controle de constitucionalidade não nasceu de um ato genial de um só homem. Ele é o resultado de um paulatino processo de amadurecimento através de anos de história”. O renomado jurista nos leva até a antiguidade clássica, “em especial à civilização ateniense”, onde se distinguia entre os nómoi (leis constitucionais da época) e o pséfisma (leis ordinárias). Na continuidade há passagens obrigatórias pela idade Média com a concepção de superioridade do direito natural e pela doutrina de Sir Edward Coke, até alcançar como ápice o célebre case Marbury v. Madison que trouxe em definitivo as bases do judicial review estadunidense.
[34] No sentido do texto novamente Cláudio Pereira de Souza Neto (2002, p.126), inclusive colacionando o tratamento do próprio Hans Kelsen acerca do tema.
[35] Muito percuciente é a admoestação de Claudio Pereira de Souza Neto (2002, p. 129) acerca do comprometimento da segurança jurídica em Hans Kelsen, nas palavras do autor ao anunciar o tratamento do tema: “Quando o magistrado julga o caso concreto, está apreciando um fato ou um ato que ocorreu no passado. No entanto, como ele opera construtivamente, a norma aplicável ao caso será sempre elaborada posteriormente à realização do fato apreciado. [...] No tocante a esse tema, pode-se, portanto, concluir que, se o juiz possui o poder discricionário de estabelecer a norma aplicável ao caso concreto, através de um ato de vontade, os cidadãos não mais estão ‘ao abrigo das instituições’, mas à mercê dos homens/juízes”.