Alguns dias antes da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), foi publicada a Lei nº 13.256/2016, no dia 05 de fevereiro de 2016, que modifica o novo CPC ainda no período de sua vacatio legis.
A Lei nº 13.256/2016 realizou nove principais alterações sobre o nCPC: (a) tornou facultativa a ordem cronológica para o julgamento e o cumprimento de decisões judiciais; (b) proibiu o levantamento do valor da multa depositada pela parte contrária antes do trânsito em julgado da sentença; (c) acrescentou uma hipótese de cabimento da ação rescisória, na ausência de observância da distinção do caso com o precedente (distinguishing); (d) criou mais uma hipótese de proibição de cabimento da reclamação; (e) alterou algumas normas gerais dos recursos especial e extraordinário, especialmente aquela que acabaria com o duplo juízo de admissibilidade (que será mantido para tais recursos); (f) retirou uma hipótese de presunção absoluta de repercussão geral no recurso extraordinário; (g) excluiu o prazo de julgamento dos recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida; (h) mudou o conteúdo mínimo da fundamentação no julgamento dos recursos especiais e extraordinários repetitivos; (i) e redefiniu o agravo em RE e REsp.
Além disso, o art. 3º da Lei nº 13.256/2016 revogou vários dispositivos do novo CPC, antes mesmo do início de sua vigência.
Este artigo examina, brevemente e na sequência referida, as modificações realizadas pela Lei nº 13.256/2016 sobre o nCPC.
Ordem Cronológica
A ordem cronológica de julgamento, uma das normas fundamentais do novo CPC (prevista no art. 12 e com reflexos no art. 153) deixa de ser obrigatória e passa a ser uma faculdade do órgão julgador. O texto original do art. 12 previa que “os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão” (grifou-se).
Com a modificação feita pela Lei nº 13.256/2016, passa a dispor que “os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão” (grifou-se).
Persiste, todavia, a obrigatoriedade da publicação da lista de processos conclusos para julgamento, conforme determina o § 1º do art. 12: “A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores”.
Além do art. 12, também foi modificado o art. 153, do nCPC, que trata da ordem cronológica de cumprimento das decisões judiciais, que igualmente passa a ser facultativa. No texto original, seguia-se a lógica da obrigatoriedade do art. 12: “Art. 153. O escrivão ou chefe de secretaria deverá obedecer à ordem cronológica de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais” (grifou-se). Com a Lei nº 13.256/2016, torna-se opção do servidor: “Art. 153. O escrivão ou o chefe de secretaria atenderá, preferencialmente, à ordem cronológica de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais” (grifou-se).
Execução Provisória de Multa
Outra alteração foi realizada sobre a execução provisória da multa: o conteúdo original do § 3º do art. 537 do nCPC permitia o seu levantamento pela parte beneficiada antes do trânsito em julgado, em uma situação, consistente na pendência do julgamento do agravo em recurso especial e extraordinário: “§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042”.
Tendo em vista que o agravo em REsp e RE do art. 1.042 foi substancialmente modificado (e com a maior parte de suas hipóteses de cabimento revogadas, inclusive aquelas dos incisos II e III), como se verá adiante, a Lei nº 13.256/2016 excluiu essa ressalva da parte final: “§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte”.
A principal justificativa para a retirada da exceção está no risco de irreversibilidade da medida (ou seja, a devolução da quantia levantada) na eventual reforma da decisão que impôs a multa. Dessa forma, não há mais exceções e, ainda que executada provisoriamente, a multa só pode ser levantada pela parte beneficiada após o trânsito em julgado.
Ação Rescisória e Distinguishing
Na sequência, a Lei nº 13.256/2016 trouxe novidades na ação rescisória, com o acréscimo de dois parágrafos ao art. 966 do novo CPC.
Em primeiro lugar, o § 5º acrescenta, ao lado da violação manifesta de norma jurídica prevista no inciso V do art. 966, o cabimento da ação rescisória contra a decisão que aplicou de forma incorreta o precedente, ao não realizar o distinguishing; em outras palavras, que enquadrou o caso em um precedente, mas utilizou fundamentos que justificariam a sua distinção. Nos termos do dispositivo acrescentado: “§ 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”.
Além disso, o § 6º do art. 966 do nCPC, também inserido pela Lei nº 13.256/2016, prevê como um requisito específico da petição inicial da ação rescisória baseada no § 5º a demonstração do distinguishing: “§ 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica”. Logo, a petição inicial deverá especificar os fundamentos (fáticos ou jurídicos) omitidos na decisão questionada, que levariam à distinção do precedente que foi utilizado, sob pena de indeferimento.
Reclamação: Reorganização e Proibição
As hipóteses de cabimento da reclamação não foram alteradas pela Lei nº 13.256/2016, que criou mais uma limitação para a sua propositura, ao promover mudanças nos incisos III e IV e no § 5º do art. 988 do nCPC.
Os incisos do art. 988 foram apenas reorganizados, sem alteração sobre o conteúdo. Em princípio, o texto originário dividia os precedentes do STF nos dois incisos, ao lado de precedentes criados por outros tribunais: “Art. 988. (...) III - garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência”.
A redação que entrará em vigor, modificada pela Lei nº 13.256/2016, divide os precedentes de acordo com a competência: (a) o inciso III concentra as decisões em controle concentrado de constitucionalidade e os enunciados de súmula vinculante, ambas de competência do STF; (b) e o inciso IV compreende os julgamentos de IRDR e IAC, de competência de outros tribunais (ressalvando-se que o STF também pode, em tese, instituir o IAC em seu Regimento Interno, mas não o IRDR). O texto passou a ser o seguinte: “Art. 988. (...) III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência”.
A modificação substancial realizada pela Lei nº 13.256/2016 na reclamação está no § 5º do art. 988, com o estabelecimento de uma nova proibição ao cabimento da ação. O texto aprovado originalmente previa: “§ 5o É inadmissível a reclamação proposta após o trânsito em julgado da decisão”. A redação modificada – e que entrará em vigor ao término do período de vacância – é a seguinte:
“§ 5º É inadmissível a reclamação:
I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias”.
Desse modo, o inciso II restringe consideravelmente o uso da reclamação, ao vedá-la para a garantia da autoridade das decisões do STF e do STJ no julgamento de recursos extraordinários e especiais repetitivos, antes do esgotamento (recursal) das vias ordinárias. O dispositivo contraria o § 6º do art. 988 do nCPC, que deixa clara a existência de autonomia entre a reclamação e os recursos: “§ 6o A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação”. Portanto, não caberá, por exemplo, reclamação contra sentença que deixar de aplicar um acórdão do STF em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida.
Recursos Especial e Extraordinário: Normas Gerais e Admissibilidade
Ainda, foram feitas modificações sobre as regras gerais dos recursos extraordinário e especial.
Em primeiro lugar, a Lei nº 13.256/2016 revogou o § 2º do art. 1.029 do nCPC, que estabelecia um dever de fundamentação específica para a decisão que deixar de conhecer o recurso (especial ou extraordinário) apoiado em divergência entre tribunais: “§ 2o Quando o recurso estiver fundado em dissídio jurisprudencial, é vedado ao tribunal inadmiti-lo com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção”. A despeito da exclusão desse dispositivo, o dever de fundamentação específica subsiste, não apenas como decorrente do art. 93, IX, da Constituição, mas também pela exigência imposta pelo art. 489, § 1º, do novo CPC, em especial os seus incisos I a IV, que devem ser observados por todos os juízes e tribunais do país.
Outra mudança relevante, que afeta vários dispositivos do novo CPC, diz respeito à competência para o juízo de admissibilidade dos recursos especial (para o STJ) e extraordinário (para o STF). O novo CPC, a fim de agilizar a tramitação processual, extingue o duplo exame de admissibilidade recursal, ou seja, a competência para o órgão judicial que proferiu a decisão (juízo a quo) e aquele que irá decidir o recurso (juízo ad quen) na análise dos pressupostos recursais.
É o que ocorre, por exemplo, com a apelação, que não passa mais pela análise do juiz sentenciante e deve ser diretamente remetida ao tribunal, após a apresentação das contrarrazões pela parte contrária ou o decurso de seu prazo (art. 1.010, § 3º, do nCPC).
Essa lógica também se aplicava aos recursos especiais e extraordinários, que seriam remetidos diretamente ao STJ e ao STF, respectivamente. Era o que previa o conteúdo original do art. 1.030 do novo CPC, especialmente seu parágrafo único: “A remessa de que trata o caput dar-se-á independentemente de juízo de admissibilidade”.
Porém, o dispositivo foi modificado pela Lei nº 13.256/2016 e, para esses recursos, o novo CPC manterá o duplo juízo de admissibilidade, realizado pelos juízos a quo e ad quem. O texto alterado do art. 1.030 estabelece a competência do presidente ou vice-presidente do tribunal de origem (de acordo com o respectivo regimento interno), para: (a) realizar o juízo negativo de admissibilidade, negando seguimento ao RE ou REsp, quando o acórdão recorrido estiver de acordo com precedente do STF ou STJ, ou quando o STF já tiver declarado a ausência de repercussão geral para o tema controvertido; (b) devolver o processo ao órgão julgador para exercer o juízo de retratação, quando a decisão contrariar precedente do STF ou do STJ; (c) sobrestar o recurso, quando seu objeto contiver questão abrangida por tema de recurso repetitivo reconhecido, mas ainda não julgado, pelo STF ou STJ; (d) selecionar o recurso como representativo de controvérsia, constitucional ou infraconstitucional, remetendo-o ao STF ou ao STJ; (e) ou realizar o juízo positivo de admissibilidade, enviando o processo ao STF ou ao STJ para processar e julgar o recurso.
Ademais, foram inseridos dois parágrafos ao art. 1.030, que tratam dos recursos de agravo cabíveis contra as decisões de admissibilidade referidas.
Recorda-se que o juízo positivo de admissibilidade realizado pelo juízo a quo não vincula o STF e o STJ. Logo, ainda que conhecido no tribunal de origem e remetido para uma das duas Cortes, o recurso poderá não ser conhecido no tribunal de destino (raciocínio que também se aplica ao juízo negativo na origem, que pode ser reformado por meio de agravo em RE ou REsp).
Como consequência do novo conteúdo do art. 1.030, modifica-se a competência para decidir pedido de efeito suspensivo para o recurso especial ou extraordinário. O § 5º do art. 1.029 do nCPC fixaria a competência exclusiva do tribunal de destino (STJ ou STF), variável apenas a sua distribuição para o presidente ou vice-presidente da Corte (antes da distribuição do recurso), ou ao relator (após a distribuição do recurso), com a hipótese excepcional de apreciação pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de origem caso o recurso estivesse sobrestado. Com as reformas da Lei nº 13.256/2016, serão mantidas as regras sintetizadas nas Súmulas nº 634 e 635 do STF, que fixam a competência do tribunal a quo enquanto não for realizado o juízo de admissibilidade (negativo ou positivo) na origem e, a partir dessa decisão, a competência passa a ser do STF ou do STJ. De acordo com a Súmula nº 634: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem”. Por sua vez, a Súmula nº 635 prevê: “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade”.
Assim, quanto aos recursos extraordinários e especiais, o novo CPC mantém a regra do duplo juízo de admissibilidade existente no CPC de 1973.
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário: Presunção Absoluta
Outra mudança relevante efetuada pela Lei nº 13.256/2016 diz respeito à exclusão de uma hipótese de presunção absoluta de repercussão geral no recurso extraordinário: o texto originário do art. 1.035, § 3º, do novo CPC incluía a decisão proferida em julgamento de casos repetitivos em seu inciso II, que foi revogado.
Se, de um lado, essa presunção absoluta importaria em um aumento expressivo dos recursos extraordinários com repercussão geral a ser julgados pelo STF (tarefa que a Corte já não consegue desempenhar satisfatoriamente), por meio da remessa de todos os casos repetitivos julgados pelos tribunais de origem (leia-se: o recurso especial repetitivo pelo STJ e o IRDR pelos demais tribunais), por outro lado, a exclusão retira o diálogo direto que haveria entre os tribunais e a Suprema Corte, com a afetação do tema, julgamento e remessa, para a uniformização da questão constitucional em todo o território nacional. Haverá o risco, por exemplo, de um Tribunal de Justiça decidir um IRDR e o recurso extraordinário não ser conhecido, mas posteriormente o mesmo tema ser julgado de forma diversa por outro tribunal, o que permitirá decisões conflitantes, insegurança jurídica e violação à isonomia, o que inevitavelmente levará o tema ao STF ou ao STJ.