RESUMO:O presente estudo se propõe ao enfrentamento de um tema de suma importância ao Direito das Famílias, que é a responsabilidade civil dos pais pelo abandono afetivo de seus filhos. O tema encontra posicionamentos de diversas nuances, principalmente no que toca à contraposição de interesses jurídicos nessa situação, estando de um lado o direito de liberdade de escolhas dos pais e de outro o direito dos filhos a uma vida digna. Por meio de um estudo lógico e sistemático, o estudo se pauta na análise dos pontos gerais aos mais específicos do tema, iniciando pela própria concepção do direito das famílias ao atual posicionamento quanto ao dever dos pais de indenizar os filhos por danos extrapatrimoniais decorrentes do abandono afetivo. O levantamento de posições doutrinárias, fundamentos normativos e entendimentos jurisprudenciais é inegável fonte de tratamento dessa problemática e, por isso, foi o mecanismo utilizado para se chegar à conclusão de que é juridicamente possível tal responsabilização. Não se trata de obrigar o indivíduo a amar ninguém e tampouco reparar essa falta de sentimento, o que torna possível a responsabilização por abandono afetivo é a violação dos deveres jurídicos constitucionais e legais dos pais em detrimento dos cuidados e amparo à sua prole. Palavras-chaves: Direito das famílias. Responsabilidade Civil. Abandono afetivo. Deveres jurídicos dos genitores. Indenização moral.
ABSTRACT:This study aims to facing a short topic of importance to the Law on Families, which is the liability of parents for emotional neglect of their children. The theme finds placements in various nuances, especially with regard to the opposition of legal interests in this situation, with on one side the right to freedom of parental choice and the other the right of children to a dignified life. Through a logical and systematic study, the study shall be founded on the analysis of general points to more specific theme, starting with the very conception of the right of families to the current position regarding the duty of parents to indemnify the children by off-balance sheet damage caused by neglect affective. The survey of doctrinal positions, normative foundations and jurisprudential understanding is undeniable source of treatment of this problem and, therefore, was the mechanism used to arrive at the conclusion that it is legally possible such accountability. This is not to compel the individual to love anyone, nor repair this lack of feeling, which makes it possible accountability for emotional abandonment is the violation of constitutional and statutory legal duties of parents to the detriment of care and support to their offspring.Keywords: Right of families. Civil responsability. Emotional neglect. Legal duties of parents. Moral damages.
1. INTRODUÇÃO
O Direito das Famílias – expressão mais adequada aos conceitos atuais – se destina ao amparo jurídico das relações socioafetivas entre os membros de um grupo que, conjuntamente, buscam a realização de seus anseios e ideais, comumente chamada de “busca pela felicidade”.
Partindo desta concepção moderna e acertada, a função social da família tem se tornado ainda mais debatida. Os direitos e obrigações dos genitores no âmbito familiar, independentemente de serem os filhos adotados ou biológicos (princípio da não discriminação dos filhos), tem tratamento constitucional e legal, mas ainda assim carece de algumas peculiaridades que continuam em evidente lacuna normativa. Mesmo diante desta lacuna, é inegável o amparo pelo sistema jurídico brasileiro ao devido desenvolvimento dos filhos, seja física ou psiquicamente.
O que se tem discutido com maior frequência é a violação a esses deveres jurídicos dos genitores e suas consequências. De um lado, se encontra a liberdade de escolhas do indivíduo em estabelecer laços afetivos com quem bem entender. De outro, o amparo constitucional e legal ao bom desenvolvimento das crianças e adolescentes, garantindo-lhes sempre uma vida digna.
Responsabilizar civilmente um indivíduo por não gostar ou amar alguém parece ser um ato de total descabimento, mas permitir que esse comportamento viole direitos inerentes à própria dignidade da pessoa humana incorre em verdadeira afronta à Carta Magna brasileira. A violação a deveres jurídicos é hipótese de incidência das normas atinentes à responsabilização do indivíduo, ora de natureza penal ora de natureza civil. Este estudo se propõe a analisar esta última natureza no que toca ao comportamento dos genitores e a participação destes no desenvolvimento de seus filhos.
Assim, torna-se necessário um aprofundamento nos estudos da possibilidade de responsabilização civil dos pais pela violação de seus deveres de cuidado e amparo da sua prole, indenizando esta última pelo abandono afetivo que sofreu e que lhe trouxe danos extrapatrimoniais de significativa dimensão. E, para isso, devem ser levantados pontos de natureza jurídica, social e psicológica, justamente por ser o tema de alta complexidade. O foco deste trabalho, no entanto, será encontrar os fundamentos jurídicos que permitam tal responsabilização dos genitores, sob a perspectiva doutrinária, normativa e jurisprudencial.
2. BREVE ANÁLISE DO TRATAMENTO DA FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
2.1. Do conceito de família e sua evolução
A família é o primeiro contato do indivíduo com a sociedade, sendo em virtude disso a sua proteção especial dada pela legislação vigente, conforme assevera o princípio da função social da família. A constituição da família só foi viável em virtude da superação do homem do seu estado de natureza para o estado de socialização. A concepção de família pode ser entendida, segundo as lições do ilustre civilista Orlando Gomes, como:
O grupo fechado de pessoas, composto dos genitores e filhos, e para limitados efeitos, outros parentes, unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma economia, sob a mesma direção” (GOMES, 1998, p. 33).
No entanto, vale salientar que o conceito de família sofreu diversas alterações ao longo da história, como consequência da evolução da própria sociedade e também da conscientização dos direitos por parte dos indivíduos. Em razão disso, atualmente adota-se um entendimento mais amplo quanto ao que se entende como família, como a ideia de família eudemonista e, de acordo com essa concepção, para ser considerada família não requer que existam laços biológicos entre os indivíduos, o que caracteriza um conjunto de pessoas como família são apenas os vínculos afetivos existentes entre seus membros em conjunto com o respeito e consideração existentes entre si buscando a felicidade na relação com o outro. Percebe-se, então, uma conformidade dessa concepção com o princípio da afetividade, o qual entende que o afeto possui valor jurídico. Sendo assim, em virtude desse novo entendimento, diversas formas de famílias são plenamente admitidas, como a monoparental, as formadas por casais homoafetivos, a família pluriparental, dentre denominações variadas criadas pela doutrina pátria.
2.2. Do conceito de poder familiar e a evolução do papel dos pais
A compreensão de família se faz por completo em conjunto com o que constitui o poder familiar. Poder familiar, conforme a concepção do professor Pablo Stolze (2011, p.586), consiste no “[...] plexo de direitos e obrigações reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes”. Trata-se de um poder não susceptível de renúncia, transferência além de não prescrever e nem se alienar.
O chamado “poder familiar” é uma expressão moderna que teve como origem o denominado “pátrio poder”, oriundo do Direito Romano. Com a evolução da sociedade o papel desempenhado pelos membros de uma família e suas funções foram se alterando, sendo essa a razão da adaptação de uma expressão pela outra.
A concepção do que seria pátrio poder era vislumbrada no Código Civil de 1916, no qual a chefia da família era atribuída à figura do pai, em uma espécie de hierarquia, em razão da dominação exercida pelo mesmo, sendo somente em situações excepcionais, por razões de ausência do pai, que a mulher poderia exercer a chefia familiar. No entanto, pode-se afirmar que houve uma “despatriarcalização” no âmbito familiar, já que na atual concepção, em virtude da igualdade assegurada entre os cônjuges e companheiros nos art. 5º, I e art. 226, § 3º da Constituição Federal de 1988, assim como nos arts. 1.511 e 1.631 do Código Civil de 2002, sendo que tanto o homem quanto a mulher estão aptos a exercerem o poder familiar. Estando presente no art. 1.634 do Código Civil atual e no art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) o que é de competência dos pais quanto ao exercício do poder familiar.
O exercício do poder familiar compete igualmente a ambos os pais, mesmo na hipótese de fim do vínculo conjugal entre eles, não gera a extinção do poder familiar, devendo, portanto, continuar sendo exercido pelo pai e pela mãe independente de com quem esteja a guarda. Isto é, a sociedade conjugal não é condição para que seja exercido o poder familiar. Sendo que, mesmo em caso de divórcio ou de fim da união estável nada modifica em relação aos deveres do pai com o filho, conforme expressa o art. 1632 do Código Civil vigente. Segue a mesma concepção o art. 1636 do mesmo diploma ao declarar que não há modificação no poder familiar mesmo que o pai ou a mãe constitua novo vínculo familiar.
No entanto, é importante compreender que antes de existirem certos poderes que os pais possuem em relação ao filho, é necessário que haja o reconhecimento da paternidade. Isto quer dizer que, por meio do reconhecimento de filiação que os deveres em relação ao filho passam a surgir, dentre esses o de sustento, guarda e educação (art. 1.566, IV, Código Civil de 2002). O reconhecimento de filiação pode ser espontâneo ou judicial. Sendo o primeiro aquele em que o pai ou a mãe atua de modo voluntário, enquanto no judicial o meio utilizado pelo filho para obter seu reconhecimento utilizando da via judicial.
O direito ao reconhecimento da paternidade é personalíssimo, indisponível, além de ter como característica a irrevogabilidade, efeito erga omnes e ainda retroagindo, expressamente disposto no art. 1.610 do atual Código Civil até a data do nascimento, isto é, possui também efeitos ex tunc.
O art. 227, caput da Constituição Federal em conjunto com o art. 4º do ECA, aduzem um conjunto de responsabilidades decorrentes do reconhecimento de paternidade, no entanto, não há nesses diplomas ou no Código Civil referências quanto à obrigação dos pais em dar afeto, carinho, atenção, isto é, assistência no âmbito moral e psicológico, como se a obrigação dos pais com seus filhos fossem sempre de caráter patrimonial, no entanto, é de responsabilidade dos pais não só o desenvolvimento intelectual de seus filhos, mas também o desenvolvimento psicológico e moral.Esse entendimento se faz com base no que declara a Constituição Federal de 1988 em seu art. 227:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifo nosso)
A supressão dessa obrigação pode acarretar a chamada responsabilidade civil, a qual gera a obrigação dos pais indenizarem os filhos em virtude do abandono afetivo, como resultado da desobediência do dever de convívio dos pais com os filhos.
3. A FAMÍLIA SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA)
A Carta Maior, conhecida como Constituição Cidadã, adotou medidas de proteção integral a criança e ao adolescente, tratando-os com absoluta prioridade frente aos direitos fundamentais, conforme já demonstrado pelo seu art. 227.
Contudo, esses direitos apenas foram consagrados com a aprovação da Lei 8.069, de julho de 1990, através da promulgação do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA). O art. 3° do referido estatuto evidencia que:
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Este artigo ressaltou que a criança e o adolescente são sujeitos de direitos, que detêm não só proteção jurídica comum a todos os cidadãos, mas “superproteção” para terem seus direitos garantidos e efetivados.
De todas as vertentes do Direito Brasileiro, o direito de família é o que está diretamente ligado às mudanças que ocorrem na sociedade. Segundo o entendido de Maria Berenice Dias (2010, p.33):
Família, apesar do que muitos dizem, não está em decadência. Ao contrário, é o resultado das transformações sociais. Houve a repersonalização das relações familiares na busca do atendimento aos interesses mais valiosos das pessoas humanas: afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor. Ao Estado, inclusive nas suas funções legislativas e jurisdicionais, foi imposto o dever jurídico constitucional de implementar medidas necessárias e indispensáveis para a constituição e desenvolvimento das famílias.
A família, que detêm uma proteção especial do Estado, é considerada o núcleo para o desenvolvimento do indivíduo na busca de seus anseios. Segundo Telma Fraga (2005, p. 210):
A família é a estrutura fundamental que molda o desenvolvimento psíquico da criança, uma vez que é pela excelência, o primeiro local de troca emocional e de elaboração dos complexos emocionais, que se refletem no desenvolvimento histórico da sociedade e nos fatores organizativos do desenvolvimento psicossocial.
Nesse sentido amplo de família, pode-se concluir que o desenvolvimento da criança e do adolescente está ligada, como tudo no direito de família, ao afeto, ao cuidado e ao carinho.
4. A PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO DE FAMÍLIA
Princípios são mandamentos de otimização, que estruturam todo ordenamento jurídico pátrio. Existem princípios gerais do direito de família e princípios elencados no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente. Dentre eles, destacam-se: o princípio da dignidade da pessoa humana, da afetividade, do planejamento familiar e da paternidade responsável, da solidariedade e da proteção integral da criança e do adolescente.
4.1. Princípio da dignidade da pessoa humana
De todos os princípios norteadores do ordenamento jurídico, o princípio da dignidade da pessoa humana, sem sombra de dúvida é a base primordial da sociedade. Elencado no art.1°, inciso III, da Constituição Federal, este macro princípio não apenas limita a atuação do Estado, mas constitui um norte para a sua ação positiva, no sentido de inibir ações estatais que por ventura possam acarretar em atos que violem a dignidade da pessoa humana e “determinar” que o Estado ofereça o mínimo para existência humana.
A família, como núcleo de desenvolvimento pessoal, tem como base o princípio da dignidade da pessoa humana.
O artigo 227 de Constituição Federal de 1988 também destaca a importância deste princípio, ao determinar que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente o direito à dignidade.
4.2. Princípio da afetividade
No século XIX, a finalidade da família era principalmente econômica, com grande representatividade política e religiosa, que tinha como figura principal o homem (pai). Com o passar do tempo, a mulher foi conquistando seu espaço fora das atividades domésticas, mudando drasticamente as posições então definidas no ambiente familiar.
Em decorrência das mudanças, hoje, a família baseia-se principalmente por elos afetivos. O princípio da afetividade não está expressamente previsto na Constituição Federal, mas se manifesta em todo ordenamento jurídico, como exemplo, o artigo 226, §8°, dispondo que “O Estado assegurará a assistência familiar na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.
Pode-se concluir que o afeto é o elemento essencial e primordial de qualquer núcleo familiar. Como preleciona Sérgio Resende de Barros (2004, p. 213):
Da família, o lar é o teto, cuja base é o afeto. O lar sem afeto desmorona e nela a família se decompõe. Por isso, o direito ao afeto constitui – na escala da fundamentalidade – o primeiro dos direitos humanos operacionais da família, seguido pelo direito ao lar, cuja essência é o afeto. Assim, mesmo sendo subsidiários do direito à família, o direito ao afeto e o direito ao lar são tão fundamentais quanto ele é para os demais direitos operacionais da família.
Baseado neste princípio, a Constituição Federal veda a distinção entre filhos, uma vez que família como sinônimo de afeto deve respeito aos seus membros. A doutrina e a jurisprudência há muito tempo descartou como primordial considerar família os elos sanguíneos. A família, hoje, pode ser tanto de elos sanguíneos, como socioafetivos.
4.3. Planejamento familiar e paternidade responsável
O princípio do planejamento familiar e da paternidade responsável estão diretamente ligados, uma vez que estabelecem que a responsabilidade dos pais com os seus filhos começa com a concepção e se estende até quando for necessário e justificável, respeitando a ordem constitucional estabelecida no artigo 227 da Constituição Federal.
No artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o princípio da responsabilidade familiar foi explicitamente previsto, estabelecendo que:
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.
A Constituição Federal estabelece que é obrigação dos pais conduzir a paternidade de forma responsável, baseada na dignidade da pessoa humana e na afetividade.
4.4. Princípio da solidariedade familiar
O princípio da solidariedade familiar nada mais é do que a cooperação mútua entre os membros da família, visando à assistência material, como alimentos, vestuários, educação, mas também a assistência imaterial, o afeto. É nesse sentido que o texto constitucional dispõe em seu art. 229, estabelecendo que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
4.5. Princípio da proteção integral da criança e do adolescente
O artigo 227, caput, da Constituição Federal, assim como o artigo 3° do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), prevê o princípio da integral proteção da criança e do adolescente.
Para Antônio Carlos Gomes da Costa (apud CUSTÓDIO, 2006, p. 87):
A doutrina da proteção integral da criança e do adolescente afirma o valor intrínseco como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infância e da juventude, como portadora da continuidade de seu povo e da espécie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade o que torna as crianças e os adolescentes merecedores de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, o qual deverá atuar através de políticas específicas para promoção e defesa de seus direitos.
A criança e o adolescente como sujeitos de direitos e por estarem em desenvolvimento, detêm uma proteção especial do Estado, da família e da sociedade. O reconhecimento de sua vulnerabilidade é que torna imprescindível essa superproteção, no intuito que os seus direitos sejam integralmente protegidos e efetivados.