A Constituição da República, ao disciplinar a contratação de pessoal pela Administração Pública, é bastante rígida, pois só a permite após aprovação em concurso público (art. 37, II).
A contratação temporária é uma exceção à regra geral, e visa atender à necessidade de excepcional interesse público durante determinado tempo (art. 37, IX da CF/88).
Em sendo a norma do art. 37, IX, puramente de exceção, este dispositivo somente terá aplicação quando o Poder Público necessitar, em caráter de urgência, de pessoal para realização de serviços cuja execução seja temporária em razão da natureza do serviço, e não em razão da natureza transitória do vínculo funcional, afigurando-se imprescindível para tais admissões a existência de lei local definindo as hipóteses de contratação temporária e o respectivo regime jurídico, se contratual trabalhista ou administrativo.
Além de temporário, o serviço deve revestir o caráter de excepcional interesse público, cujo significado envolve um juízo valorativo, pois o que é de excepcional interesse para um Município, pode não o ser para outro.
A melhor doutrina, no entanto, firma entendimento no sentido de que a principal característica do que seja excepcional interesse teria por fundamento situações inusitadas, casos extremos, que não fazem parte do cotidiano dos munícipes, como a reconstrução da cidade em virtude de fortes chuvas, uma campanha de vacinação a fim de erradicar uma endemia, combate a surtos epidêmicos e atendimento a situações de calamidade pública. Mas nada obsta que outras situações sejam consideradas de excepcional interesse público, como aquelas que visam preservar o princípio da continuidade do serviço público, por exemplo, nas áreas de saúde e educação.
Cabe citar José Cretella Júnior sobre o assunto:
"Por constituir exceção, a contratação do agente público, para desempenho de função pública, tem de ser: (a) por tempo determinado, (b) para atendimento a necessidade temporária, c) deve esse tipo de necessidade ser de interesse público e por fim (d) o interesse público deve ser de caráter excepcional. Sem essas quatro conotações do texto - interesse público bem caracterizado, excepcionalidade do interesse - a contratação é nula, ou pelo menos, anulável, rescindindo-se o acordo." (In:- Comentários à constituição brasileira de 1988, 2.ed. Vol. 4. Rio de Janeiro: Forense Universitária,1992. p.2203)
Reiterando tal posição, cita-se jurisprudência do STF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 4.957, de 1994, art. 4º, do Estado do Espírito Santo. Resolução nº 1.652, de 1993, arts. 2º e 3º, do Estado do Espírito Santo. SERVIDOR PÚBLICO: VENCIMENTOS: FIXAÇÃO. Resolução nº 08/95 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. I. - A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público. C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inc. II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. C.F., art. 37, IX. Nesta hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional. II. - Lei 4.957, de 1994, art. 4º, do Estado do Espírito Santo e arts. 2º e 3º da Resolução 1.652, de 1993, da Assembléia Legislativa do mesmo Estado: inconstitucionalidade. III. - Os vencimentos dos servidores públicos devem ser fixados mediante lei. C.F., art. 37, X. Vencimentos dos servidores dos Tribunais: iniciativa reservada aos Tribunais: C.F., art. 96, II, b. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida relativamente ao artigo 1º da Resolução nº 1.652/93 da Assembléia Legislativa e julgada procedente, em parte. (STF – ADI nº 1500-ES – Rel. Min. Carlos Velloso – j. em 19.06.2002 – DJU de 16.08.2002 – p. 154).
Cabe, assim, acrescentar que se a necessidade é permanente, deve-se processar o recrutamento através de concurso público, preservando a moralidade pública, de que trata o caput do art. 37 da Carta Magna.
Como muito bem leciona José dos Santos Carvalho Filho, “está descartada a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes; se tal ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação e a admissão será inteiramente inválida” (in “Manual de Direito Administrativo”, 2000, 6ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, p. 439).
A contratação de servidores ao arrepio das normas constitucionais torna tais contratos nulos, não produzindo qualquer efeito, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei.
O art. 4º da Lei nº 4717/65, que trata de ação popular, declara, inclusive, como nulas as admissões de pessoal no serviço público em desobediência às regras legais. Nesse sentido, aliás, é o comando do art. 37, § 2º, da Lei Maior.
Por estas razões, quando houver vaga de qualquer servidor no quadro de pessoal do Município a única solução para preenchê-las será por concurso público. Do contrário, ocorrerá hipótese de nulidade da admissão e responsabilidade da autoridade que houver (ou admitido) o servidor.
Cabe ao Município limitar o significado de excepcional interesse público através de lei municipal, para depois efetuar a contratação temporária. O Município possui autonomia para especificar quais são os casos de “excepcional interesse público”, o prazo de duração dos contratos e a forma jurídica do pacto laboral.
Isto é o que leciona Adilson Abreu Dallari:
“A lei deve indicar, como casos de contratação temporária, aquelas situações de excepcional interesse público referidas na Constituição, como, por exemplo, a ocorrência de calamidade pública, execução de serviços essencialmente transitórios, a necessidade de implantação imediata de um serviço, a manutenção de serviços que possam ser sensivelmente prejudicados em decorrência da demissão ou exoneração de seus executantes, etc./.../ Também deve ser estipulado o processo de seleção de pessoal a ser contratado, já que a temporariedade não justifica sejam postergados os princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade. Não será necessário o rigor de um concurso público, mas não pode ser uma escolha pessoal, subjetiva, imotivada, sem qualquer critério objetivo.” (g.n.) (In: Regime constitucional dos servidores públicos, 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 125-6)
Assim, compete ao Município, respeitados os parâmetros constitucionais, disciplinar a vida funcional de seus servidores, mediante lei em que deverão constar as regras e pressupostos para a aquisição de direitos, vantagens, bem como a estruturação de suas obrigações e responsabilidades.
Face ao princípio da reserva legal art. 5º, II, da CF/88, não há direito sem lei que o defina, e o da legalidade, segundo o qual a Administração só pode fazer o que a lei autoriza, art. 37, caput, da CF/88. O art. 37, IX, da Lei Maior se refere à lei que estabelecerá os casos de contratação temporária, essa lei é a municipal. Sem essa lei, não há como integrar-se a eficácia do referido art. 37, IX, que, como visto, é autoaplicável.
Ademais, a contratação temporária somente poderá ser feita se houver prévia dotação orçamentária para atender à respectiva despesa, autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias, observância do limite de 60% da receita corrente líquida a que se submetem as despesas de pessoal (art. 19, III, da LC nº 101/00) e atendimento à repartição das despesas de pessoal, que é de 6% da mesma receita, para o Poder Legislativo (art. 20, III, a, da LC nº 101/00).
Há ainda que se observar o limite de 5,7%, isto é: 95% do limite de 60% da receita corrente líquida do município, referido no art. 22, parágrafo único da LC nº 101/00.
O que deve restar claro é que o art. 37, IX, da CF representa uma alternativa de atendimento emergencial, objetivando suprir situações excepcionais de prazo limitado, para cuja solução não se justificaria a admissão de servidores permanentes, apenas se viabilizando nos termos e nas hipóteses da lei local específica.
Nos casos em que o serviço não seja de excepcional interesse público, mas houve o afastamento do servidor por motivos previsíveis, como férias, licença maternidade, deve o Poder Público redobrar esforços para se valer de outro servidor integrante de seus quadros ou mesmo da cessão de servidor de outro órgão. Estas duas alternativas expostas devem estar reguladas no Estatuto dos Servidores do Município.