Resumo: Diante das inovações constitucionais trazidas pela Emenda Constitucional nº 86/2015, a natureza jurídica do orçamento público no Brasil, bem como o seu papel constitucional, ganhou novas matizes, fomentando o debate na doutrina sobre o novel caráter impositivo do orçamento e sobre a participação parlamentar nas leis orçamentárias através das emendas legislativas individuais. Tal temática será abordada para além do enfoque jurídico, analisando-se, também, os efeitos da mudança na economia do país, na forma como a receita pública é aplicada e no resultado efetivo da despesa pública na melhoria do bem estar da sociedade civil.
Palavras-chave: Direito Financeiro. Orçamento Público. Leis Orçamentárias. Emendas Parlamentares Individuais. Impositividade. EC 86/15. Despesa Pública.
01. INTRODUÇÃO
É cediço que o orçamento público é o instrumento de controle e avaliação dos gastos públicos, consubstanciando importante meio de planejamento e execução das políticas públicas, essencial ao atendimento das finalidades estatais. Nessa esteira, tendo em conta que o orçamento é veiculado através de lei formal, de inciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo, apreciada e votada pela respectiva casa legislativa, indaga-se até que ponto há vinculação do gestor ao orçamento aprovado, em sentido impositivo, ou se, de fato, é esse ato meramente autorizativo da despesa pública, consistindo em condição para a sua realização, mas sem obrigar o gestor a tal, em sentido autorizativo.
Compulsando o ordenamento constitucional, dessume-se a preponderância do caráter autorizativo, a qual não exclui, na via de exceção, notas de impositividade de certos gastos públicos, a exemplo da vinculação de receitas a despesas de saúde e de educação, exigida pela Carta Maior, ou das transferências obrigatórias aos entes menores da Federação. Tal impositividade, contudo, vem extrapolando o grau de exceção para aproximar-se da suplantação da regra, uma vez que promulgada a EC 86/2015, passou o Poder Executivo a estar obrigado a cumprir as despesas orçamentárias decorrentes de alteração legislativa à Lei Orçamentária Anual pela via das emendas parlamentares individuais, desde que observados certos requisitos e limitações estabelecidos na Constituição Federal.
Destarte, fato é que, agora, o Poder Legislativo assumiu papel mais ativo na execução das finanças públicas, pois poderá participar da Lei Orçamentária Anual em caráter vinculante, mitigando o protagonismo do Executivo no Direito Financeiro. Apesar de diversas críticas, que abrangem desde a falta de técnica legislativa na redação da emenda à pretensa invasão indevida de competência clássica do Poder Executivo, perpassando por pretensos interesses eleitoreiros, é possível avaliar positivamente a alteração constitucional, nela enxergando uma tendência à democratização do orçamento com o aumento da participação popular – através de seus representantes eleitos – na elaboração e na gestão das contas públicas, coibindo, inclusive, eventuais abusos do Poder Executivo.
02. CONCEITO DE ORÇAMENTO PÚBLICO E LEIS ORÇAMENTÁRIAS
2.1. ORIGEM, CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS DO ORÇAMENTO PÚBLICO
No regime estatal absolutista, era o monarca considerado soberano e detentor do patrimônio originário da coletividade, sendo livre para despender o dinheiro público como melhor lhe aprouvesse, sem qualquer tipo de limitação ou responsabilidade, afinal o soberano encarnava, na sua pessoa, o próprio sentido de Estado e sua vontade pessoal confundia-se com a suposta vontade da coletividade. Com o avanço da democracia, do império das leis e, mais atualmente, das constituições, ganhou protagonismo o controle legal da atuação estatal, sendo os orçamentos públicos uma forma de legitimar, pela vontade do povo, os gastos dos gestores públicos. A ideia é que nenhuma despesa estatal seja realizada sem anterior previsão orçamentária, de modo que a população não seja surpreendida por gastos inesperados dos gestores. Relacionando o surgimento do orçamento público ao próprio surgimento do Estado moderno, Ricardo Lobo Torres traça o seguinte histórico:
“A Constituição Orçamentária “constitui” o Estado Orçamentário, que é a particular dimensão do Estado de Direito apoiada nas receitas, especialmente a tributária, como instrumento de realização das despesas. O Estado Orçamentário surge com o próprio Estado Moderno. Já na época da derrocada do feudalismo e na fase do Estado Patrimonial e Absolutista aparece a necessidade da periódica autorização para lançar tributos e efetuar gastos, primeiro na Inglaterra (Magna Carta de 1215) e logo na França, Espanha e Portugal. Com o advento do liberalismo e das grandes revoluções é que se constitui plenamente o Estado Orçamentário, pelo aumento das receitas e despesas públicas e pela constitucionalização do orçamento na França, nos Estados Unidos e no Brasil (art. 172 da Constituição de 1824)”.[1]
Em seu conceito clássico, o orçamento representa documento estritamente contábil e financeiro, devendo contemplar a previsão de receitas e a fixação de despesas para determinado período. Nas palavras do autor Valdecir Pascoal:
“Documento eminentemente contábil e financeiro, pois não se preocupava com o planejamento governamental nem com as efetivas necessidades da população. Era um orçamento estático. Tratava-se de um mero inventário dos ‘meios’ com os quais a Administração realizaria suas tarefas, daí a denominação ‘lei de meios’ para o orçamento tradicional”.[2]
Diante da insuficiência do já defasado conceito clássico para expressar a real importância e finalidade do instituto do orçamento público, ganha destaque na doutrina o conceito moderno, que, para além de enxergar a mera previsão de receitas e despesas na lei orçamentária, aponta a função de programar a vida econômica e financeira do Estado por certo período de tempo. Novamente na lição de Valdecir Pascoal, orçamento no conceito moderno é:
“ato pelo qual o Poder Legislativo autoriza o Poder Executivo, por um certo período e, em pormenor, às despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotadas pela política econômica do País, assim como a arrecadação das receitas criadas em lei. O moderno orçamento caracteriza-se, pois, por ser um instrumento de planejamento. É um instrumento dinâmico, que leva em conta aspectos do passado, a realidade presente e as projeções para o futuro”.[3]
Delimitado o conceito de orçamento, convém destacar suas principais características. Primeiro, é um documento político, afinal o Poder Legislativo, que alberga os representantes do povo, autoriza a despesa público no momento em que aprecia e vota a lei orçamentária de acordo com as necessidades coletivas. Ademais, é um documento econômico, que possibilita uma intervenção direta e eficaz do Estado na economia nacional, através de instrumentos como o endividamento público e o aumento ou diminuição da carga tributária. Em terceiro, é um documento regulador, capaz de realizar a justiça distributiva ao financiar serviços públicos para a população mais carente às custas, sobretudo, das receitas extraídas daqueles com maior renda. Por último, é um documento técnico, obediente à rigorosa técnica orçamentária, máxima no que atine à classificação clara, metódica e racional da despesa/receita.
2.2. AS LEIS ORÇAMENTÁRIAS
A Magna Carta, em seu art. 165, estabelece três leis orçamentárias no ordenamento pátrio, todas de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo; são elas: o Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA). Na descrição de Tathiane Piscitelli:
“De um ponto de vista geral, é possível dizer que o PPA é a lei orçamentária mais abstrata de todas, já que trata dos grandes objetivos da Administração pelo prazo de quatro anos, enquanto a LOA é a mais concreta, pois tem a função de estabelecer, detalhadamente, as receitas e despesas públicas de um dado exercício”.[4]
Não obstante a inciativa, sempre privativa, para todas as leis orçamentárias incumba ao Poder Executivo, vale ressalvar que, em homenagem à autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário, competir-lhe-á encaminhar proposta orçamentária relativa a seus gastos e interesses, a qual será apreciada pelo Congresso Nacional após ser incorporada à proposta do Poder Executivo. O mesmo mecanismo é aplicado ao Ministério Público. Consolidada a proposta e submetida ela ao crivo do Congresso Nacional, indaga-se em que situações o projeto de lei poderia sofrer alterações.
De um lado, o próprio chefe do Poder Executivo pode alterar o projeto de lei orçamentária através de mensagem encaminhada ao Congresso Nacional, desde que ainda não tenha sido iniciada a votação, pela Comissão Mista Permanente, da parte cuja alteração é proposta, nos termos do art. 166, §5º, CF/88. Já por outro lado, no âmbito da iniciativa parlamentar, também são possíveis alterações por emendas, porém não de forma indiscriminada. No caso da LOA, verbi gratia, tais emendas parlamentares deverão obedecer ao §3º do art. 166 da CF/88, que reza:
CF/88, Art. 166 – “Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum. (...)
§ 3º As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso:
I - sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias;
II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre:
a) dotações para pessoal e seus encargos;
b) serviço da dívida;
c) transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal; ou
III - sejam relacionadas:
a) com a correção de erros ou omissões; ou
b) com os dispositivos do texto do projeto de lei”.
Mesmo com essas limitações constitucionais ao poder de emenda parlamentar, no âmbito das leis orçamentárias, levantou-se controvérsia sobre a constitucionalidade dessa ingerência do Poder Legislativo na competência privativa do Poder Executivo, A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADI n. 1.050 MC/SC, relatada pelo Ministro Celso de Mello, cujo julgamento sedimentou a jurisprudência do pretório excelso no sentido de que a proposta de emenda orçamentária oferecida pelo Poder Legislativo não viola a competência do Poder Executivo para iniciar projetos de leis orçamentárias. Confira-se, a seguir, a íntegra da ementa desse importante julgado:
E M E N T A: TRIBUNAL DE JUSTIÇA - INSTAURAÇÃO DE PROCESSO LEGISLATIVO VERSANDO A ORGANIZAÇÃO E A DIVISÃO JUDICIÁRIAS DO ESTADO - INICIATIVA DO RESPECTIVO PROJETO DE LEI SUJEITA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DE RESERVA (CF, ART. 125, § 1º, "IN FINE") - OFERECIMENTO E APROVAÇÃO, NO CURSO DO PROCESSO LEGISLATIVO, DE EMENDAS PARLAMENTARES - AUMENTO DA DESPESA ORIGINALMENTE PREVISTA E AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA - DESCARACTERIZAÇÃO DA PROPOSIÇÃO LEGISLATIVA ORIGINAL, MOTIVADA PELA AMPLIAÇÃO DO NÚMERO DE COMARCAS, VARAS E CARGOS CONSTANTES DO PROJETO INICIAL - CONFIGURAÇÃO, NA ESPÉCIE, DOS REQUISITOS PERTINENTES À PLAUSIBILIDADE JURÍDICA E AO "PERICULUM IN MORA" - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
O poder de emendar projetos de lei - que se reveste de natureza eminentemente constitucional - qualifica-se como prerrogativa de ordem político-jurídica inerente ao exercício da atividade legislativa. Essa prerrogativa institucional, precisamente por não traduzir corolário do poder de iniciar o processo de formação das leis (RTJ 36/382, 385 - RTJ 37/113 - RDA 102/261), pode ser legitimamente exercida pelos membros do Legislativo, ainda que se cuide de proposições constitucionalmente sujeitas à cláusula de reserva de iniciativa (ADI 865/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO), desde que - respeitadas as limitações estabelecidas na Constituição da República - as emendas parlamentares (a) não importem em aumento da despesa prevista no projeto de lei, (b) guardem afinidade lógica (relação de pertinência) com a proposição original e (c) tratando-se de projetos orçamentários (CF, art. 165, I, II e III), observem as restrições fixadas no art. 166, §§ 3º e 4º da Carta Política. Doutrina. Jurisprudência. - Inobservância, no caso, pelos Deputados Estaduais, quando do oferecimento das emendas parlamentares, de tais restrições. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Suspensão cautelar da eficácia do diploma legislativo estadual impugnado nesta sede de fiscalização normativa abstrata.[5]
03. NATUREZA JURÍDICA DO ORÇAMENTO PÚBLICO
Em definição clássica, no âmbito da escola do serviço público do Direito Administrativo, León Duguit tratava o orçamento, em relação às despesas, como mero ato administrativo e, quando em referência à arrecadação de tributos, como lei em sentido material. Já a doutrina mais moderna considera o orçamento, substancialmente, um ato administrativo, na espécie de ato-condição, uma vez que os tributos seriam criados por leis próprias, atos-regra, enquanto que as despesas derivam de outros normativos legais (atos-regra), sendo o orçamento, na verdade, o implemento de uma condição (ato-condição) necessária para a realização da cobrança e do gasto. Por fim, destaque-se a terceira corrente que considera o orçamento como lei, encabeçada pelo alemão Hoennel, na medida em que se origina de um órgão legiferante. Em meio a tantas teorias, lúcido é o ensinamento de Valdecir Pascoal, que logra sintetizar o tema, concluindo:
“A posição que nos parece mais adequada ao atual ordenamento jurídico brasileiro, em que a arrecadação de receitas e a realização de despesas, no mais das vezes, decorrem de atos-regra (leis, contratos, convênios etc.) – sendo o orçamento um pré-requisito para a realização da despesa –, é a de Ricardo Lobo Torres. Para ele ‘a teoria de que o orçamento é lei formal, que apenas prevê as receitas públicas e autoriza os gastos, sem criar direitos subjetivos e sem modificar as leis tributárias e financeiras, é, a nosso ver, a que melhor se adapta ao direito constitucional brasileiro’. Sendo assim, pode-se afirmar que, no Brasil, o orçamento é apenas AUTORIZATIVO”.[6]
No mesmo sentido, complementa Kioshi Harada, denunciando o caráter material e administrativo da lei orçamentária quando analisada no aspecto material, em seu conteúdo, porém reconhecendo seu caráter formal quando encarada no aspecto formal. Trata-se, pois, de lei de efeitos concretos, senão vejamos:
“a lei orçamentária difere das demais leis, caracterizadas por serem genéricas, abstratas e constantes ou permanentes. Ela é, na verdade, uma lei de efeito concreto para vigorar por um prazo determinado de um ano, fato que, do ponto de vista material, retira-lhe o caráter de lei. Exatamente, essa peculiaridade levou parte dos estudiosos a sustentar a tese do orçamento como ato-condição. Sob o enfoque formal, no entanto, não há como negar a qualificação de lei. Portanto, entre nós, o orçamento é uma lei ânua, de efeito concreto, estimando as receitas e fixando as despesas, necessárias à execução da política governamental”.[7]
Sendo autorizativo o orçamento, portanto, os gestores públicos só podem realizar as despesas devidamente previstas no respectivo orçamento, contudo a efetivação dessas mesmas despesas não é obrigatória ao gestor pelo simples fato de estarem projetadas no orçamento. Esse é, inclusive, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que assim já decidiu:
CONCEITO DE LEI ORCAMENTARIA. O SIMPLES FATO DE SER INCLUIDA UMA VERBA DE AUXILIO, NO ORCAMENTO, QUE DEPENDE DE APRECIAÇÃO DO GOVERNO, NÃO CRIA DIREITO A SEU RECEBIMENTO.[8]
ORÇAMENTO. A PREVISÃO DE DESPESA, EM LEI ORÇAMENTÁRIA, NÃO GERA DIREITO SUBJETIVO A SER ASSEGURADO POR VIA JUDICIAL. CARÊNCIA DE AÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.[9]
Destaque-se, outrossim, a lição da doutrinadora Tathiane Piscitelli, que reforça as conclusões anteriores no sentido da natureza autorizativa do orçamento como regra geral. Transcreva-se:
“no Brasil, o orçamento é, via de regra, autorizativo e não impositivo. Desse modo, o que se tem é mera previsão de gastos, que serão realizados de acordo com a disponibilidade das receitas arrecadadas no exercício. A previsão de uma dada despesa não necessariamente implica sua realização, já que o Poder Executivo tem a discricionariedade de ajustar os gastos públicos diante das necessidades que se realizam ao longo do exercício”.[10]
Por fim, cumpre observar que, mesmo que o orçamento não seja, em geral, impositivo, grande parte das receitas estatais tem destinação própria e específica, a exemplo daquelas constitucionalmente vinculadas a determinadas finalidades. Nesse particular, portanto, o orçamento pode ser encarado como impositivo, como no caso das contribuições para o financiamento da seguridade social, cuja arrecadação é afetada às despesas com saúde, previdência e assistência social. Nada obstante, têm-se observado manobras legislativas com o fito de desvincular parte das receitas constitucionalmente afetadas e, com isso, possibilitar ao gestor público flexibilidade no trato com o erário. É o caso da Desvinculação das Receitas da União (DRU), cujo início se deu em 2000 com a EC 27, mantendo desvinculados de órgão, fundo ou despesa 20% (vinte por cento) da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico.