SUMÁRIO: RESUMO. Palavras-chave. 1 INTRODUÇÃO. 2 CONCEITO E FINALIDADE DO DIREITO PENAL ECONÔMICO. 3 O CRIME DE DESCAMINHO COMO DELITO FISCAL. 3.1 Evolução histórica legislativa. 3.2 As características do delito de descaminho no contexto atual. 3.3 A natureza jurídica do crime de descaminho contra a ordem tributária. 4 AS IMPLICAÇÕES JURÍDICO-PENAIS DA NATUREZA FISCAL AO DESCAMINHO. 4.1 Necessidade de lançamento definitivo do crédito tributário. 4.2 Extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo iludido. 4.3 Perdimento de bens como causa extintiva da punibilidade. 4.4 Aplicação do princípio da insignificância. 5 DIREITO PENAL COMO ULTIMA RATIO. 6 CONCLUSÃO. 7 REFERÊNCIAS.
RESUMO: O presente estudo tem como objetivo analisar o delito de descaminho classificado como de natureza fiscal, sob a ótica dos crimes contra a ordem tributária, vez que atenta imediatamente contra o Erário. Em síntese, defende-se que o crime deve ser precedido por algum tipo de fraude, eis que se trata de crime material, exigindo o resultado, ou seja, a falta de pagamento, no todo ou em parte, de imposto devido pela entrada ou saída de mercadoria dentro do território nacional. Nesse sentido é que o Direito Penal, por ser regido pelo Princípio da intervenção mínima, apenas deve intervir no caso de iminente repulsa social. Há condutas que merecem somente reprimendas de ordem financeira, considerando-se que, em muitas situações, outros ramos do Direito podem ser utilizados para sancionar e reprovar as condutas menos lesivas aos bens juridicamente tutelados. A Constituição Federal de 1988, sob a ótica do Princípio da dignidade da pessoa humana, não permite que o Direito Penal puna certas condutas que vão contra a legislação tributária, pois não causam tamanha repulsa social para justificar a privação de liberdade do contribuinte infrator. Todavia, tais condutas são tuteladas pelo “direito do terror” como forma intimidativa, já que o pagamento do tributo e seus acessórios é causa de extinção de punibilidade. O objetivo maior não é evitar a sonegação ou apropriação indébita, mas de aumentar a arrecadação através da coação determinada pelas restrições à liberdade, conforme será defendido.
Palavras-chave: Direito penal econômico. Descaminho. Natureza Fiscal. Crime contra a ordem tributária. Direito penal. Intervenção mínima. Ultima ratio.
1 INTRODUÇÃO
O enorme crescimento do comércio internacional ao longo das últimas décadas estimulou o consumo de mercadorias e a integração, sob as operações de importação e exportação em escala global. Com o aumento da circulação de mercadorias, vários são os motivos pelos quais as obrigações tributárias não são honradas. É nesse contexto que a prática do crime de descaminho ganha destaque frente ao emaranhado número de legislação tributária pertinente a operações comerciais, com uma enorme carga de dúvidas e de impostos crescentes a cada dia.
No presente estudo será analisado o delito de descaminho, classificado como crime contra a ordem tributária, ante aos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, bem como a utilização do direito penal como a ultima ratio para a sua reprimenda.
Nas duas últimas décadas, a criminalização de condutas foi acometida de diversos textos legais, demonstrando que o Estado utiliza o Direito Penal de modo inadequado. Em relação ao Direito Penal Tributário, os novos textos legais demonstram que há mais interesse em aumentar a arrecadação do que punir - ou evitar - as condutas que gerem repulsa social.
O descaminho, inserido no título dos crimes contra a administração pública, tipificado no artigo 334 do Código Penal, tem natureza fiscal, vez que o resultado do delito se dá no fato de iludir, no todo ou em parte, impostos quando da entrada, saída ou consumo de mercadoria, ou seja, assim como os crimes contra a ordem tributária, a infração está em não efetuar o pagamento dos tributos devidos, o que nos coloca diante de uma previsão legal desproporcional e que suscita dúvidas quanto à própria aplicação do Direito Penal.
Objetiva-se demonstrar que a estruturação do tipo de descaminho, o bem jurídico penalmente protegido, bem como a natureza jurídica do ilícito, se assemelham com os crimes contra a ordem tributária, definidos na Lei 8.137/1990. Isto significa dizer que as implicações jurídico-penais dessa comparação também deverão ser aplicadas ao descaminho como, por exemplo, a constituição definitiva do crédito tributário em via administrativa antes da persecução penal, a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo devido e o perdimento de bens, como causa extintiva de punibilidade.
Por essa razão, há que se analisar o modo que determinadas condutas praticadas pelos contribuintes comportariam a tutela do Direito Penal. A análise precisa ser elaborada em conformidade com o entendimento da intervenção mínima e da ultima ratio, isto é, nem todas as condutas humanas comportam a tutela penal, especialmente quando os textos legais utilizam, ainda que indiretamente, a possibilidade de restrição à liberdade como meio de coação para o fim aumentar a arrecadação tributária, ao invés de tutelar o Erário propriamente dito, mirando a arrecadação efetiva do tributo que foi iludido.
2 CONCEITO E FINALIDADE DO DIREITO PENAL ECONÔMICO
Como ministra Capez (2008), o Direito Penal como o conjunto de normas jurídicas estruturadas em conformidade com os direitos e garantias fundamentais, tendo por objetivo tutelar as condutas que afrontem os valores sociais dos quais dependem a sustentabilidade da sociedade, aplicando sanções positivadas como meio de evitar e punir a atuação ilícita do agente.
Diante do conceito de Direito Penal, é preciso verificar se as condutas descritas nos artigos 1º e 2º da Lei n.º 8137/1990, os quais tratam dos crimes contra a ordem tributária, bem como o artigo 334 do Código Penal, que tipifica o delito de descaminho, podem ser tutelados por esse ramo jurídico.
A partir do momento em que o Estado começou a intervir na economia, assumindo uma postura mais intervencionista do que liberal, é que se vislumbra a ordem econômica, nascendo um novo bem jurídico a ser tutelado.
Conforme expõe Pimentel (1973, p. 21):
“O Direito penal econômico é um sistema de normas que defende a política econômica do Estado, permitindo que esta encontre os meios para a sua realização. São, portanto, a segurança e a regularidade da realização dessa política que constituem precipuamente o objeto do Direito penal econômico.”
Dentre os ramos do Direito Penal Econômico, encontra-se o chamado Direito Penal Tributário, que visa resguardar a arrecadação dos tributos, objetivando manter a ordem econômica e, assim, proteger o desenvolvimento da sociedade.
Porém, é preciso atentar para a necessidade de coerência por parte do legislador quando se tipifica determinados comportamentos, sem perder de vista que somente as atitudes mais nocivas à sociedade merecem a tutela do Direito Penal.
Existem determinadas situações que não são excessivamente ofensivas, a ponto de justificar tamanha reprovabilidade e insurgir a pena de privação de liberdade. Isso ocorre porque há outros ramos do Direito que se encarregam de punir a conduta ilícita.
Um exemplo é o caso das multas de caráter punitivo aplicadas ao contribuinte quando verificada a ilusão do tributo ante ao fisco, podendo atingir um percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) a mais sobre o valor primitivo do tributo devido, o que representa uma forma de obrigar o contribuinte ao recolhimento e evita a sonegação. Logo, já nos parece evidente que o Direito Tributário tem condições de instruir sanções pecuniárias intimidativas para determinar o cumprimento do texto legal.
Ressalta-se que, nos crimes contra a ordem tributária, não se tem por objetivo principal a punição da conduta. Os crimes contra a ordem tributária têm a finalidade de punir o inadimplemento das obrigações fiscais e preservar a arrecadação tributária.
Feitas tais ponderações, com base nos conceitos e fundamentos do Direito Penal e Direito Penal Econômico, já é possível ter a noção de que os crimes contra a ordem tributária previstos na Lei 8.137/1990, bem como o descaminho, tipificado no artigo 334 do Código Penal, diferem-se dos demais crimes pela sua essência arrecadatória, razão pela qual o Direito Penal deve minimamente intervir em tais casos, vez que a infração fiscal precisa ser grave a ponto de causar efetiva lesão ao Erário para justificar a aplicação da tutela penal.
É nesse sentido que será abordado o delito de descaminho, demonstrando que não há preenchimento dos requisitos ínsitos para que os bens jurídicos sejam penalmente tutelados, sob pena de consagrar-se o temido “direito penal do terror”.
3 O CRIME DE DESCAMINHO COMO DELITO FISCAL
3.1 Evolução histórica legislativa
No Brasil Colonial, a legislação que tratava acerca do crime de contrabando e descaminho teve uma forte influência nas Ordenações Manuelinas e das Ordenações Filipinas na época trazidas de Portugal, as quais não eram alicerçadas pelo princípio da reserva legal (JAPIASSÚ, 2000, p. 25).
As Ordenações Filipinas, no seu livro V, Título CXIII, tratava das condutas que poderiam ser consideradas como crime de contrabando e descaminho, na seguinte forma: “que se não tire ouro, nem dinheiro para fora do Reino” (ALMEIDA, 1870, p. 1264).
Desta maneira, quem, naquela época, cometesse tal crime, levando ouro ou dinheiro para fora do reino, sem prévia autorização do Rei, como pena, perderia todos os seus bens móveis e imóveis, sendo a metade entregue para quem achasse ou denunciasse o autor do crime e a outra metade dos bens destinados ao próprio reino.
Após a Proclamação da Independência, em 1830, fora editado o Código Criminal do Império do Brazil, tendo em seu bojo um capítulo específico para abordar os crimes de contrabando e de descaminho que atentavam contra o tesouro e a propriedade pública, até então tratados indistintamente como contrabando, conforme disposto no seu artigo 177, in verbis: “Importar, ou exportar generos, ou mercadorias prohibidas; ou não pagar os direitos dos que são permittidos, na sua importação, ou exportação. Penas - perda das mercadorias ou generos, e de multa igual á metade do valor delles” (BRASIL, 1830).
A primeira parte do caput do artigo 177 do Código do Império do Brazil se referia ao contrabando, enquanto a segunda tratava do descaminho. Mister ressaltar que, da análise do diploma legal vigente naquela época, tem-se que a sanção era meramente de cunho financeiro, como perda das mercadorias e aplicação de multa, não existindo penas privativas de liberdade.
Em 11 de outubro de 1890, foi promulgado o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, no qual passou a existir a possibilidade de privação da liberdade de 1 (um) a 4 (quatro) anos, além das penas fiscais (BRASIL, 1890), in verbis:
“Art. 265. Importar ou exportar, generos ou mercadorias prohibidas; evitar no todo ou em parte o pagamento dos direitos e impostos estabelecidos sobre a entrada, sahida e consumo de mercadorias e por qualquer modo illudir ou defraudar esse pagamento: Pena - de prisão cellular por um a quatro annos, além das fiscaes.”
Meio século depois, com o advento do Código Penal Brasileiro, em 1940, o legislador continuou a tipificar a prática dos crimes de contrabando e descaminho em um único tipo penal, atribuindo-se pena idêntica de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos para ambos os crimes. A doutrina e a jurisprudência, mais tarde, encarregaram-se de distingui-los, pois são fatos diversos, que não se confundem.
Por último, a mais nova, e não mais ponderada, redação do crime de descaminho, veio com a promulgação da Lei 13.008/2014. Com a nova redação, os tipos penais foram separados em artigos próprios, sendo que o descaminho passou a ser tipificado pelo artigo 334, enquanto o contrabando no 334-A, sendo que ambos acabaram por receber penalidades diversas e ainda mais severas, principalmente no segundo caso.
Como o objeto do presente estudo tem foco principal voltado apenas ao descaminho, passa-se tão somente a analisá-lo, tendo como sua redação vigente, o disposto no artigo 334 do Código Penal – CP (BRASIL, 1940):
“Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem:
I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;
II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho;
III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;
IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.
§ 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.”
Pelo exposto, é possível perceber que o descaminho foi o primeiro ilícito penal contra o fisco, uma vez que já fazia parte do Código do Império. Por muito tempo, apenas o descaminho tipificou o não recolhimento de tributos, até que a sonegação fiscal surgiu ao ordenamento jurídico com a edição da Lei 4.729/1965.
3.2 As características do delito de descaminho no contexto atual
O descaminho está tipificado no artigo 334 do Código Penal, enfim separado do crime de contrabando pelo Legislador, com a edição da Lei 13.008/2014.
Há uma distinção enorme entre os crimes que foram cindidos recentemente. Enquanto o contrabando configura a importação e exportação de mercadorias proibidas, o descaminho consiste iminentemente em uma fraude fiscal, isto é, na ilusão total ou parcial do pagamento do imposto devido em razão da entrada, saída ou consumo da mercadoria no Brasil.
Pagliaro (2006, p. 208) sustenta que o Legislador jamais poderia ter dito contrabando ou descaminho como se fossem equivalentes, sendo que são nitidamente diversos. O descaminho configura ilícito de natureza tributária, onde se apresenta uma relação fisco-contribuinte, não verificável no contrabando.
Assim, o bem jurídico tutelado pela norma no crime de descaminho é a Administração Pública, em especial o Erário, uma vez que deixa de arrecadar os pagamentos dos impostos de importação, exportação ou consumo (CAPEZ, 2011, p.585).
O sujeito passivo é o Estado, tendo em vista a lesão ao Erário, pois é titular do interesse penalmente protegido pela norma e o real prejudicado pela falta de recolhimento dos tributos.
Quanto ao sujeito ativo, poderá ser qualquer pessoa, considerando-se que o tipo penal de descaminho não exige nenhuma qualidade ou condição especial, a não ser no caso em que o sujeito ativo é funcionário público. Entretanto, neste caso em específico, o agente público incorrerá no crime de facilitação de contrabando ou descaminho, tipificado pelo artigo 318 do Código Penal.
Quanto à execução, pode se dar quando a mercadoria ingressa ou deixa o território nacional legalmente, passando despercebida pelos órgãos de controles aduaneiros, tais como as delegacias, inspetorias e alfândegas da Receita Federal do Brasil instaladas nas fronteiras, portos e aeroportos.
Doutra maneira, a execução também se convalida quando a mercadoria lícita entra ou sai do território nacional, em locais onde não exista fiscalização por parte da Receita Federal. In casu, não há despacho aduaneiro, uma vez que o sujeito ativo do crime usa de subterfúgios para ingressar ou sair com a mercadoria do país sorrateiramente, sem pagar os tributos devidos pela operação, hipótese em que o crime se consumará quando houver a ultrapassagem da fronteira.
O elemento subjetivo exigido pelo tipo penal é o dolo, consistindo na vontade livre e consciente de iludir, no todo ou em parte, o pagamento do tributo devido pela entrada, saída ou pelo consumo da mercadoria. Isto significa dizer que, se o agente não tem intenção de iludir a fiscalização, nem suprimir o tributo, não há crime de descaminho configurado, pois a conduta deve ser dolosa.
Nesse sentido, Capez (2009, p. 531) explana que:
“Não basta a entrada ou saída de mercadoria sem o recolhimento do imposto devido, sendo necessário o emprego de algum meio, fraudulento ou não, destinado a iludir, que significa enganar, frustrar, lograr, burlar, não sendo suficiente a mera omissão no recolhimento do tributo.”
Segundo a percepção de Greco (2011, p. 520), não há previsão para modalidade de natureza culposa, sendo que a ação penal é pública incondicionada, de competência da Justiça Federal.
A pena do delito está prevista no caput do artigo 334, qual seja, de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão. Não obstante isso, chama-se atenção ao disposto no §3º da norma penal após a reforma legislativa ocorrida no ano de 2014, isto porque passou a prever pena em dobro não somente quando o delito é praticado por meio de transporte aéreo, mas também por via marítima ou fluvial.
Nesse viés, é possível que um delito de descaminho marítimo, a partir da novatio legis, seja apenado com reprimenda que variará entre 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão, permitindo a conclusão de que, partindo-se de uma análise do grau de reprovabilidade da conduta e da natureza do delito praticado, facilmente se constata a desproporcionalidade na aplicação do direito penal ao caso concreto, com tal reprimenda estipulada.
Ora, nesse contexto, é possível verificar que a pena do descaminho marítimo é maior do que a do crime de violação sexual mediante fralde ou, ainda, de pena máxima superior à pena mínima de um homicídio doloso.
Tais exemplos demonstram a necessidade de se tratar o descaminho como crime material, essencialmente tributário, dotado de um regime jurídico especial e distinto dos demais crimes constantes no Código Penal.
3.3 A natureza jurídica do crime de descaminho contra a ordem tributária
No direito penal brasileiro, a exportação ou a importação de mercadoria que lesa os cofres públicos pelo não pagamento dos encargos aduaneiros consiste em ato ilícito enquadrado no Código Penal, classificado como crime contra a Administração Pública.
Há quem diga que a classificação adotada pelo ordenamento penal pátrio é o mais apropriado, pois o bem jurídico tutelado pelo descaminho seria pluriofensivo, protegendo diversos bens jurídicos, tais como a livre concorrência, a indústria nacional, dentre outros.
Todavia, levando-se em consideração que, com a prática do delito de descaminho, o Estado deixará de receber os tributos incidentes na importação e exportação, por exemplo, tem-se que o resultado é idêntico ao dos crimes contra a ordem tributária, previstos no artigo 1º da Lei 8.137/1990.
Capez (2011) afirma que o descaminho configura uma modalidade especial de crime contra a ordem tributária, adequando-se a definição contida no artigo 1º da Lei 8.137/1990, sendo que não há como dar tratamento diferenciado a condutas tão semelhantes, sob pena de afronta ao princípio constitucional da proporcionalidade.
Bitencourt (2013) defende a natureza patrimonialista do bem jurídico nos crimes tributários, sendo que a receita incorpora o patrimônio da Fazenda Pública como Erário e arrecadação tributária.
É o mesmo pensamento de Pagliaro (2006), lecionando que o descaminho é essencialmente um ilícito de natureza fiscal, atentando apenas contra o Erário.
Por fim, no mesmo sentido, Baltazar Junior (2010, p. 197) salienta que o descaminho é modalidade específica de crime contra a ordem tributária, tendo por objeto tributos externos.
Como se depreende do exposto, o descaminho é crime material por prever um resultado que ocorre de forma destacada da conduta, da qual decorre por nexo de causalidade, que resulta na sua real concretização.
Ademais, embora arrolado no Código Penal, entre os crimes contra a administração pública, o delito atenta verdadeiramente contra a ordem tributária, uma vez que configura ilusão do direito ou imposto devido pela mercadoria descaminhada, configurando uma infração penal tributária aduaneira.
Diante de todo o exposto, fica evidente o real objetivo do tipo de descaminho, que é tutelar o Erário.
O argumento de que a elevação ou redução dos impostos de importação e exportação, com o intuito de proteger a indústria nacional, não pode ser suficiente para se fundamentar a distinção do descaminho frente aos demais crimes tributários. Logo, é certo que se equipara aos demais crimes fiscais.
Uma das consequências dessa equiparação é a aplicação de regras extrapenais para a repressão da conduta do agente, tais como a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo devido e a necessidade de esgotamento da via administrativa para o início da persecução penal, buscando a aplicação do direito penal como a ultima ratio.
Os delitos da Lei de crimes contra a ordem tributária (Lei 8137/1990) e o descaminho possuem características comuns, observando-se que o bem jurídico tutelado pela norma é os cofres públicos e suas derivadas formas de arrecadação, sendo o Estado o sujeito passivo dos crimes e, na maior das hipóteses, havendo fraude na consecução desses delitos.
Conclui-se, portanto, pela equiparação das condutas ora discutidas, destarte, pode-se afirmar que o tipo do artigo 334 do Código Penal configura-se espécie de crime tributário, não restando motivos para dar tratamento diferenciado aos demais crimes do gênero.