Não há qualquer dúvida de que o empregador responde pela ofensa feita ao empregado, pelo seu preposto, no local de trabalho. A dúvida surge, porém, quando o ofensor é empregado de outra empresa. Como resolver esta questão?
O empregador (empresa terceirizada) não tem poder de comando e disciplina sobre o ofensor (empregado do tomador de serviço). Logo, não se pode alegar "culpa in eligendo", por não foi o empregador da ofendida que contratou o ofensor.
A irresponsabilidade total pelo que ocorre no local de trabalho, contudo, não é admitida pelo Direito do Trabalho. É a empresa terceirizada que escolhe o posto de trabalho em que seu empregado irá prestar serviço (e ficar exposto às ofensas). Além disto, em razão do contrato entre as empresas, o empregador do ofendido pode exigir providências ao empregador do ofensor. Logo, a culpa por omissão obriga o empregador a indenizar a empregada ofendida no local de trabalho pelo empregado do tomador de serviço.
Esta foi, aliás, a tese recentemente adotada pelo TST num caso análogo:
EMENTA : RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. INSULTOS. OFENSOR EMPREGADO DE EMPREGADOR DIVERSO. CULPA. OMISSÃO DO EMPREGADOR
1. Como regra, é atribuída culpa ao empregador quando seus prepostos agem ilicitamente e causam dano a outrem (art. 932, III, do Código Civil). Sucede que as obrigações do empregador em relação ao empregado são diversas e não se limitam a assumir responsabilidade por ato de prepostos.
2. Incorre em culpa, por omissão, o empregador que, não obstante conhecedor das ofensas morais de que era vítima a empregada, não adota qualquer providência para protegê-la. Responsabilidade civil que ainda mais sobressai quando se tem em conta cuidar-se de grave ofensa moral irrogada por encarregado de empresa componente do mesmo grupo econômico da empregadora da Reclamante.
3. Provados os elementos da responsabilidade civil, o v. acórdão que mantém a improcedência do pedido indenizatório sob o fundamento de que o agressor não era empregado da Reclamada viola o art. 927 do Código Civil.
4. Recurso de revista da Reclamante de que se conhece quanto ao tema e a que se dá provimento. (TST, 4ª Turma, processo RR nº 0000398-37.2010.5.02.0382, votação unânime, Relator Ministro João Oreste Dalazen, publicado no DOE em 21/03/2016).
Tive a honra e o prazer de defender a empregada terceirizada ofendida. Sou obrigado a admitir fiquei satisfeito com a decisão do TST. Afinal, tanto a Vara do Trabalho quanto o TRT/SP haviam absolvido a empresa e o TST somente enfrentou o mérito da questão após dar provimento ao Agravo interposto para revogar a decisão do TRT/SP que havia denegado seguimento ao Recurso de Revista.