INTRODUÇÃO
No processo de execução, em regra, há duas possibilidades de títulos. A primeira é o titulo executivo judicial, em que a execução far-se-á por cumprimento de sentença. A defesa do executado far-se-á por impugnação ao cumprimento e sentença. A segunda é o título executivo extrajudicial, em que a execução far-se-á por processo autônomo, como qualquer processo. A defesa far-se-á por embargos à execução.
As duas formas de defesa do executado já mencionadas são consideradas defesas típicas do executado, ou seja, estão especificadas no Código de Processo Civil.
Surge uma terceira possibilidade de defesa do executado, defesa esta não positivada em lei, ou seja, não tem previsão no ordenamento jurídico brasileiro, decorre de uma construção doutrinária jurisprudencial e visa ação de nulidade do título executivo.
O SURGIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
O primeiro parecer a que se faz menção foi em 1966, por Pontes de Miranda. Tal instituto teria início com uma simples petição nos autos processuais, capaz de alegar matéria de ordem pública, que poderiam ser conhecidas de ofício pelo juiz, sem demandar dilação probatória, ou seja, que já têm provas pré-constituídas. O primeiro a utilizar a expressão exceção de pré-executividade foi Galeno Lacerda.
No caso em estudo, “caso Mannesmann”, dois pontos merecem destaque. O primeiro ponto a se destacar é que não teria sentido obrigar o executado a ingressar com uma ação incidental de embargos para alegar uma matéria que o próprio juiz já deveria ter conhecido de ofício, ou seja, sem ser provocado. O segundo ponto é que a interposição de embargos à execução estava condicionada a garantia do juízo, ou seja, o executado teria que sofrer uma constrição patrimonial para depois ingressar com os embargos. Vários juristas questionam esse paradoxo. O executado será seriamente prejudicado, pois haverá prejuízo financeiro para só depois poder ingressar com os embargos, sendo que é dever do juiz reconhecer a matéria de ordem pública de ofício.
TERMINOLOGIA
Ao analisar a morfologia do instituto exceção de pré-executividade, tem-se: exceção denota a característica incidental, “pré” acontece antes de alguma coisa, executividade faz menção à execução de título extrajudicial.
Juristas defendem a idéia de que o termo exceção de pré- executividade não é o mais conveniente a ser usado. Deve salientar um equívoco na escolha das três palavras: exceção, pré e executividade.
Há uma diferença entre exceção e objeção. As exceções são defesas que só podem ser reconhecidas se alegadas expressamente pela parte interessada. As objeções são defesas que podem ser alegadas pelas partes, mas, caso isso não ocorra, devem ser reconhecidas de ofício pelo juiz. Logo se vê o equívoco. O termo exceção não foi o mais conveniente a ser usado, já que o objeto em estudo, por dever ser reconhecida pelo juiz, é uma objeção e não uma exceção.
O termo pré é um prefixo que tem como significado anterior, antes. Não há nem processo “pré-executivo” nem título “pré-executivo”. Visa-se alegar que não há executividade, tanto processo executivo como título executivo. Logo, se não há executividade, não há razão do uso do prefixo “pré”, pois não se pode anteceder algo que não existe ou não deveria existir. Alguns doutrinadores preferem o uso do termo “objeção de não executividade” à exceção de pré-executividade.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NA VISÃO DO STJ
Julgado recurso especial 1.078.399, objeto do informativo n. 521 do STJ.
Ementa: RECURSO ESPECIAL. DIREITO CAMBIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇAO DE NOTAS PROMISSÓRIAS. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇAO DE PAGAMENTO EXTRACARTULAR. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. POSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DA PROVA CARREADA AOS AUTOS PELOS EXECUTADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. TÍTULO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇAO. OPOSIÇAO DE EXCEÇÕES PESSOAIS. POSSIBILIDADE.
1. A alegação de pagamento dos títulos levados à execução é tese, em princípio, possível de ser arguida por exceção de pré-executividade - sempre que a comprovação se evidenciar mediante prova pré-constituída -, porquanto se trata de causa que retira a exigibilidade do título e, por consequência, impede o prosseguimento da execução (art. 618, inciso I, do CPC). Precedentes.
2. No sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts.130 e 131, em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção (REsp 1.175.616/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 04/03/2011). Com efeito, entendendo o Tribunal recorrido que ao deslinde da controvérsia bastariam os documentos trazidos na exceção de pré-executividade, tal conclusão não se desfaz sem o revolvimento de provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
3. Os princípios da literalidade, autonomia e abstração aplicáveis aos títulos de crédito mostram plena operância quando há circulação da cártula e "quando põe-se em relação duas pessoas que não contrataram entre si, encontrando-se uma em frente a outra, em virtude apenas do título". Contudo, tais princípios perdem força quando estiverem em litígio o possuidor do título e seu devedor direto. Isso porque "em relação ao seu credor, o devedor do título se obriga por uma relação contratual , motivo por que contra ele mantém intatas as defesas pessoais que o direito comum lhe assegura" (REQUIAO, Rubens. Op. cit. pp. 415-417).
5. Com efeito, a relação jurídica existente entre o devedor de nota promissória e seu credor contratual direto é regida pelo direito comum, não se lhes aplicando os princípios cambiários que impedem a oposição de exceções pessoais, mostrando-se, por isso mesmo, cabível a alegação de pagamento extracartular.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, não provido.
No caso supracitado, há uma permissão de alegação de pagamento do título por meio da exceção de pré-executividade, mesmo não sendo matéria de ordem pública ou que pudesse ser conhecida pelo magistrado.
Quanto ao segundo requisito da exceção de pré-executividade, deve-se ressaltar a súmula nº 393 do STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Logo, em conformidade com o pensamento de Freddie Didier, cabe a exceção de pré-executividade em matérias que não sejam as conhecidas de ofício pelo juiz,desde que essas matérias sejam objeto de prova pré-constituída e não demande dilação probatória, como no caso supracitado.
CONCLUSÃO
Há três tipos de defesas do executado. Embargos do devedor quando título executivo extrajudicial, Impugnação ao cumprimento de sentença quando título executivo judicial e a objeção e exceção de pré-executividade.
Antes, o artigo 737 da lei 11.382/06 dizia que só era possível a interposição de embargos do devedor se o juiz estivesse seguro. Ou pela penhora pela execução de quantia certa, ou pelo depósito pela entrega de coisa. Logo, a exceção de pré-executividade tinha como objetivo a nulidade do título, prescrição, legitimidade. Isso tudo antes do executado ter a constrição patrimonial.
Com a reforma trazida pela lei 11.382/06, o artigo 737 relata que o executado independentemente de penhora, depósito ou calção poderá opor-se à execução por meio de embargos. Por isso, alguns doutrinadores como Tereza Arruda Alvim Wambier, José Miguel Garcia Medina e o ministro do STF Luiz Fux sustentam a exceção de pré-executividade que não tem mais sentido no sistema.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Alvim, Eduardo Arruda. Exceção de Pré-Executividade. São Paulo: RT, 2001, p. 209.
Câmara, Alexandre de Freitas, Lições de Direito Processual Civil, vol. II, 16ª edição, Rio de Janeiro, Lúmen Júris: 2008.
Marcato, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado, Atlas 2008.
Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual do direito processual civil – 5 ed. Ver., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013.
Wambier, Luiz Rodriguez. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo: RT, 2009.