Tanto os crimes comuns, assim como os crimes de responsabilidade, se submetem à regra geral estabelecida no Art. 1º do Código Penal, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. É o chamado princípio da legalidade, do qual decorre o da tipicidade estrita.
Para a verificação de qualquer crime necessário se faz a análise de todos os elementos de sua definição legal, as chamadas elementares do tipo penal. A conduta humana carecedora de ressonância no preceito legal proibitivo não configura crime.
Reza o Art. 10, nº 9, da Lei 1.079/50:
“Art. 10. São crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária:
9) ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente”.
Como se vê, uma das elementares do tipo da norma incriminadora acima é “operação de crédito”. E a Lei Complementar nº 101/2000, a conhecida Lei de Responsabilidade Fiscal, define em seu Art. 29, III e §1º, o que seja “operação de crédito”. Senão, vejamos:
“Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições:
III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros;
§1º Equipara-se a operação de crédito a assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação, sem prejuízo do cumprimento das exigências dos arts. 15 e 16”.
Destarte, para a configuração de crime de responsabilidade resta imprescindível responder se a chamada “pedalada fiscal” traduzir-se-ia em “operação de crédito”, por força da teoria da tipicidade estrita no âmbito penal consagrada no Art. 1º do Código Penal brasileiro.
De acordo com o esposado no emblemático acórdão nº 1464/2015, processo nº 005.335/2015-9, do Tribunal de Contas da União, pedalada fiscal é um termo que se refere a operações orçamentárias realizadas pelo Tesouro Nacional, não previstas na legislação, que consistem em atrasar o repasse de verba a bancos públicos e privados com a intenção de aliviar a situação fiscal do governo em um determinado mês ou ano, apresentando melhores indicadores econômicos ao mercado financeiro e aos especialistas em contas públicas.
Isto ocorre porque, apesar de o gasto social ter efetivamente ocorrido, ele ainda não saiu das contas do Governo Federal, quando o mesmo divulga seu balanço anual. Assim, este artifício pode ser usado para aumentar o superávit primário (economia feita para pagar os juros da dívida pública) ou impedir um déficit primário maior (quando as despesas são maiores que as receitas).
Da análise acima verificamos que pedalada fiscal constitui-se em operação orçamentária, consistente basicamente no atraso de repasse de verba a instituição financeira. A toda evidência, não configura e nem se aproxima do conceito de operação de crédito. Retardar repasse de verba não se confunde com celebração de mútuo bancário.
Poder-se-ia conferir uma interpretação extensiva ou ampliativa ao tipo descrito no Art. 10, nº 9, da Lei 1.079/50, em detrimento do réu, a chamada analogia in malam partem? Cabe aí a eterna lição de Alcino Pinto Falcão para quem “o raciocínio por analogia pertence ao magistrado, mas pode não ser o do criminoso – e o que importa, em direito penal, é a intenção do criminoso” (“As garantias individuais como limite ao arbítrio da repressão penal”, Revista Jurídica n.º 18. Porto Alegre: Organizações Sulinas, 1957, pág. 61).
Em conclusão, a pedalada fiscal não constitui o crime de responsabilidade previsto no Art. 10, nº 9, da Lei 1.079/50, por não prever essa norma incriminadora a hipótese de atraso no repasse de verba a instituição financeira, mas, sim, de realização de operação de crédito.