As alterações promovidas pela Lei nº 13.165, de 29/09/2015, no regime jurídico da propaganda eleitoral, já com aplicabilidade nas eleições municipais de 2016, evidencia o propósito do legislador ordinário de legislar em causa própria, na medida em que dificultou a configuração da chamada propaganda eleitoral irregular por antecipação ou extemporaneidade (aquela realizada antes do dia 16 de agosto do ano eleitoral) em contrariedade a entendimento que já havia sido consolidado no Tribunal Superior Eleitoral.
O TSE consolidara o entendimento de que haveria propaganda eleitoral antecipada ou extemporânea quando, ainda que dissimuladamente, subliminarmente ou implicitamente, sem o pedido expresso de voto, se levasse ao conhecimento do público em geral plataformas, propostas e intenções políticas, se fizesse menção à pré-candidatura, a eleições vindouras e/ou se veiculasse a ideia de que o emissor/beneficiário da propaganda seria a pessoa mais bem preparada para exercer mandato eletivo. Neste sentido são os julgados:
“Configura a realização de propaganda eleitoral antecipada a veiculação de informativo parlamentar no qual, além de se realçar o nome de notória pré-candidata à época da divulgação do periódico, faz-se, ainda, referência expressa a sua plataforma política e aptidão para o exercício do cargo.
A veiculação do número de candidato ou de pedido expresso de voto não é condição necessária à configuração de propaganda eleitoral antecipada, que, especialmente em sua forma dissimulada, pode ter seu reconhecimento aferido da análise de todo o contexto em que se deram os fatos, caso fique comprovado o esforço antecipado de influenciar os eleitores.
Circunstâncias e peculiaridades do caso específico que não evidenciam cuidar-se apenas de comunicação intrapartidária.
Nem a legislação de regência, nem a jurisprudência da Corte reclamam o exame da potencialidade ou o alcance da publicação para a configuração da realização de propaganda eleitoral antecipada.
Exatamente porque a lei autoriza a divulgação dos atos parlamentares, inclusive na forma de "revista informativa do mandato", custeada pelas próprias Casas Legislativas, ou seja, com recursos públicos, é que o agente público ou político deverá agir com redobrada cautela para que não descambe em propaganda eleitoral antecipada para atos legitimamente autorizados.” (R-Rp nº 270176, Rel. Min. Joelson Dias, j. 23/11/2010)
“1. Não configuram propaganda eleitoral extemporânea as promoções de atos parlamentares que divulguem fatos relacionados à obtenção de verba para município quando não há referência a eleições vindouras, plataforma política ou outras circunstâncias que permitam concluir pela configuração de propaganda eleitoral antecipada, ainda que de forma subliminar. Precedente.” (AgR-REspe nº 21590, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 21/03/2013)
“1. De acordo com a jurisprudência do TSE, a propaganda eleitoral configura-se quando se leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, a ação política ou as razões que levem a inferir que o beneficiário seja o mais apto para a função pública.
2. Na espécie, os elogios à administração do prefeito - que na data do discurso (5/7/2012) era notório pré-candidato à reeleição -, seguidos de frase que remete à candidatura, sugerem que ele é o mais apto para exercer a função pública e propõem a continuidade do projeto de governo, o que caracteriza propaganda eleitoral antecipada.” (AgR-REspe nº 115905, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 11/03/2014)
A ratio essendi do art. 36, caput da Lei nº 9.504/1997 (Lei das Eleições) é a de evitar ou ao menos mitigar a captação antecipada de votos, o que pode desequilibrar a disputa eleitoral, vulnerar o postulado da igualdade de chances entre os candidatos e, em última análise, compromete a higidez das eleições (AgR-AI nº 7112, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21/05/2015), na medida em que os pré-candidatos que dispõem de maiores condições econômicas e/ou políticas, antes mesmo da formalização do pedido de registro de candidatura na justiça eleitoral, tendem a abusar dessa condição de preponderância material em relação aos demais, para realizar toda sorte de propaganda e promoção pessoal de cunho eleitoral, com vistas a incutir explícita ou implicitamente na mente do eleitorado a ideia de que seria o pré-candidato mais bem preparado para o exercício de mandato eletivo.
A propaganda eleitoral é espécie do gênero propaganda política cujo candidato a cargo eletivo, através da apresentação das suas qualidades pessoais, propostas, intenções e ideias, busca o convencimento de eleitores para a captação dos votos necessários para a sua eleição. Segundo a Lei nº 9.504/1997, arts. 36, caput, 39, §9º, deve ser realizada a partir do dia 16 de agosto do ano eleitoral até às 22 horas do dia que antecede a eleição. Com efeito, a propaganda eleitoral irregular por antecipação ou extemporaneidade é aquela que ocorre antes do dia 16 de agosto do ano da eleição.
De acordo com a Lei nº 9.504/1997, art. 36-A, caput, I a VI (com as alterações da Lei nº 13.165/2015) não configurará propaganda eleitoral antecipada ou extemporânea, desde que não haja pedido explícito de voto,
i) a menção à pretensa candidatura;
ii) a exaltação das qualidades pessoais de pré-candidatos;
iii) a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;
iv) a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária;
v) a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos;
vi) a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos;
vii) a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais;
viii) a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias.
Cumpre ressaltar que é vedado aos profissionais da comunicação social, no exercício da profissão, o pedido de apoio político, a divulgação de pré-candidatura e das ações políticas desenvolvidas ou que pretende desenvolver caso eleito (Lei nº 9.504/1997, art. 36-A, §§2º e 3º).
Assim, constata-se que a construção jurisprudencial dos tribunais eleitorais acerca da chamada propaganda eleitoral antecipada ou extemporânea dissimulada, subliminar ou implícita quando da menção à pré-candidatura, a eleições vindouras, à plataforma e programa políticos e a exaltação das qualidades pessoais contidos em discursos de notórios pré-candidatos, acabou por ser inviabilizada pelas alterações promovidas pela Lei nº 13.165 de 29/09/2015, já se tornando comum que às vésperas de eleição os políticos promovam alterações na legislação eleitoral, não raro em benefício ou causa própria, visando a sua perpetuação no poder político. E, vale assinalar, que quanto à Lei nº 13.165 de 29/09/2015, os políticos tiveram o cuidado especial de editá-la antes de um ano da próxima eleição (02 de outubro de 2015 a 02 de outubro de 2016) com vistas a viabilizar a sua aplicabilidade já nas eleições municipais de 2016 e, assim, evitar controvérsias jurídicas referente à observância do princípio da anualidade ou anterioridade eleitoral previsto no art. 16 da Constituição da República de 1988.
Agora a Lei das Eleições, no que tange ao regime jurídico da propaganda eleitoral irregular por antecipação ou extemporaneidade, exige o pedido explícito de voto, embora se saiba (que o diga os profissionais da propaganda e marketing) que a maneira mais eficiente de incutir na mente das pessoas e convencê-las de determinada ideia é através da sutileza da propaganda dissimulada, subliminar ou implícita, isto é, daquela propaganda que não exorte diretamente o público alvo a fazer ou deixar de fazer algo, mas que o leve, sem perceber, a pensar e agir assim, e não assado.
Embora os atos políticos e congêneres do art. 36-A, caput, I a VI da Lei das Eleições não configurem propaganda eleitoral antecipada ou extemporânea, desde que não haja pedido explícito de voto, devem encontrar as mesmas proibições e restrições impostas aos atos de propaganda eleitoral realizáveis a partir do dia 16 de agosto do ano de eleição, pois
“(…) numa interpretação sistêmica da Lei das Eleições, da Lei das Inelegibilidades e da própria Constituição da República (REspe n. 21141, rel. Min. Fernando Neves, DJ de 29/8/2003), observada a vedação expressa de propaganda eleitoral antes do dia 15 de agosto [sic: 16 de agosto] e do abuso de poder econômico no período da pré-campanha, o pré-candidato também deverá adequar seus atos aos limites da propaganda eleitoral dispostos na LE, arts. 37-39 e 43-57, ou seja, deverá observar as mesmas restrições de lugar (bem público etc.), de forma (outdoor, dimensões etc.) e de conteúdo (não ofensivo etc.).
Além disso, o pré-candidato não está autorizado a fazer qualquer gasto na divulgação ou confecção da sua propaganda política de pré-campanha, pois a arrecadação e aplicação dos recursos somente é permitida e controlada no espaço da campanha, ou seja, depois do registro de sua candidatura, observados os limites legais e por meio da conta bancária oficial (LE, art. 17-22-A).
As despesas desses atos de pré-campanha, acaso existentes, somente são autorizadas se inseridas na propaganda intrapartidária, com responsabilidade e controle exclusivo por parte dos partidos políticos, que deverão prestar contas anualmente.
Se assim não fosse teríamos a situação esdrúxula de considerarmos lícitos atos de pré-campanha, antes do dia 15 de agosto [sic: 16 de agosto], em diversos outdoor e cavaletes espalhados pela cidade, custeados por um candidato detentor de maiores recursos financeiros ou financiado por empresas, ainda que ele não fizesse pedido explícito de votos, mas violando os valores basilares do processo eleitoral da igualdade e proibição do abuso, seguidos de atos de campanha moderados, depois do dia 15 de agosto, nos exatos termos da lei e sem o financiamento empresarial, atualmente inconstitucional.” (Patrick Salgado Martins. Os limites legais à pré-campanha eleitoral. Publicado em 27/01/2016. Disponível em http://jota.uol.com.br/os-limites-legais-a-pre-campanha-eleitoral)
As ponderações do Procurador Regional Eleitoral de Minas Gerais Patrick Salgado Martins são bastante pertinentes, pois, de outro modo, permitir-se-ia que antes do dia 16 de agosto os pré-candidatos cometam abusos de seu poder econômico, político e/ou dos meios de comunicação social para a promoção pessoal político-eleitoreira mediante a utilização de recursos financeiros ou estimáveis em dinheiro não submetidos ao controle legal e contábil da justiça eleitoral, por não haver ainda formalização de pedido de registro de candidatura, e o uso de lugares, público por exemplo, de meios, como o outdoor, e da veiculação de conteúdo, ofensivo a honra de alguém por exemplo, que são proibidos na propaganda eleitoral e, quando for permitido esta, realizem atos mais brandos segundo a legislação eleitoral, mas que, sem dúvidas, não terão o mesmo impacto e influência na campanha eleitoral do pré-candidato do que os atos políticos praticados anteriormente ao dia 16 de agosto e, desta maneira, a liberdade de escolha do eleitor, a igualdade de chances entre os candidatos, a legitimidade e normalidade do pleito eleitoral já terá sido comprometida em prejuízo do Estado democrático e social de direito.
Com efeito, a realização dos atos políticos ou de pré-campanha preconizados no art. 36-A, caput, I a VI da Lei nº 9.504/1997, sem prejuízo de outras proibições e restrições constantes na legislação eleitoral, a título exemplificativo, revelam-se proibidos:
i) nos bens cujo uso dependa de cessão ou permissão do poder público, ou que a ele pertençam, e nos bens de uso comum (os definidos pelo Código Civil e aqueles a que a população em geral tem acesso, tais como cinemas, clubes, lojas, centros comerciais, templos, ginásios, estádios, ainda que de propriedade privada), nos postes de iluminação pública, sinalização de tráfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de ônibus e outros equipamentos urbanos, nas árvores e nos jardins localizados em áreas públicas, bem como em muros, cercas e tapumes divisórios, ainda que não lhes cause dano, sendo vedado a pichação, inscrição a tinta e exposição de placas, estandartes, faixas, cavaletes, bonecos e assemelhados (Lei nº 9.504/1997, art. 37);
ii) em bens particulares mediante pagamento, devendo ser espontânea e gratuita, sendo permitido apenas o uso de adesivo ou papel cuja dimensão não exceda a 0,5 m² (meio metro quadrado), vedando-se a justaposição que exceda a referida dimensão, em razão do efeito visual único, ainda que, individualmente, o adesivo e papel tenham respeitado o limite de meio metro quadrado (Lei nº 9.504/1997, art. 37 e Resolução TSE 23.457/2015, art. 15);
iii) por meio da distribuição de folhetos, adesivos, volantes e outros impressos cuja dimensão ultrapasse 50 (cinquenta) centímetros por 40 (quarenta) centímetros, permitindo-se o uso de adesivos microperfurados em veículos até a extensão total do para-brisa traseiro e, em outras posições, até a dimensão máxima de 50 (cinquenta) centímetros por 40 (quarenta) centímetros (Lei nº 9.504/1997, art. 38);
iv) mediante a confecção, utilização, distribuição de camisetas, chaveiros, bonés, canetas, brindes, cestas básicas ou quaisquer outros bens ou materiais que possam proporcionar vantagem ao eleitor (Lei nº 9.504/1997, art. 39);
v) através de showmício e evento assemelhado, bem como a apresentação, remunerada ou não, de artistas com a finalidade de animar encontro, reunião e congêneres (Lei nº 9.504/1997, art. 39);
vi) mediante outdoors, inclusive eletrônicos (Lei nº 9.504/1997, art. 39);
vii) o uso de símbolos, frases ou imagens, associadas ou semelhantes às empregadas por órgão de governo, empresa pública ou sociedade de economia mista (Lei nº 9.504/1997, art. 40);
viii) através do emprego de meios publicitários destinados a criar, artificialmente, na opinião pública, estados mentais, emocionais ou passionaisi (Código Eleitoral, art. 242).
ix) a incitação à guerra, processos violentos para subverter o regime, a ordem política e social ou de preconceitos de raça ou de classes e de atentado contra pessoas e bens, que provoque animosidade entre as forças armadas ou contra elas ou delas contra as classes e instituições civis, que instigue a desobediência coletiva ao cumprimento da lei de ordem pública, que implique em oferecimento, promessa ou solicitação de dinheiro, dádiva, rifa, sorteio ou vantagem de qualquer natureza, que perturbe o sossego público, com algazarra ou abusos de instrumentos sonoros ou sinais acústicos, que utilize impressos ou objetos que pessoa inexperiente ou rústica possa confundir com moeda, que prejudique a higiene e a estética urbana ou contravenha a posturas municipais ou a outra qualquer restrição de direito, e que calunie, difame ou injurie quaisquer pessoas, bem como órgãos ou entidades que exerçam autoridade pública (Código Eleitoral, art. 243).
x) a utilização de equipamentos fixos de sonorização e de carros-som ou qualquer veículo motorizado ou não, ou ainda que tracionados por animais, divulgando jingles ou mensagens de pré-candidatos que ultrapasse o limite de 80 (oitenta) decibéis de pressão sonora medido a 7 (sete) metros de distância do veículo e que não respeite o horário de 8h às 22h, sendo vedado a utilização a menos de 200 (duzentos) metros da sede dos poderes executivo e legislativo da União, dos estados-membros, Distrito Federal e dos municípios, dos tribunais judiciais, dos quartéis e outros estabelecimentos militares, dos hospitais e casas de saúde, das escolas, bibliotecas públicas, igrejas e teatros, quando em funcionamento (Lei nº 9.504/1997, art. 38);
xi) por meio da rede mundial de computadores (internet) mediante pagamento e, ainda que gratuitamente, veiculados em sítios de pessoas jurídicas com ou sem fins lucrativos, e de órgãos e entidades da administração pública direta ou indireta da União, dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios (Lei nº 9.504/1997, arts. 57-C).
Cumpre não olvidar que as despesas e custos com os atos políticos e de pré-campanha do art. 36-A, caput, I a VI da Lei nº 9.504/1997 devem ficar sob responsabilidade de partido político ou no máximo contabilizado como receita/despesa de propaganda intrapartidária, isto é, aquela realizada pelo pré-candidato, observado o art. 23 da Lei nº 9.504/1997, nos quinze dias anteriores a escolha dos candidatos da legenda em convenção partidária (Lei nº 9.504/1997, art. 36, §1º), sendo vedado o financiamento por pessoa jurídica, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADI 4650, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17/09/2015) e pelas fontes do art. 24 da Lei nº 9.504/1997, pois a arrecadação de recursos financeiros ou estimáveis em dinheiro e os gastos e despesas com campanha e propaganda eleitorais só podem ocorrer após o pedido de registro de candidatura, quando, de fato e de direito, poder-se-á falar em candidato. Antes disto, há apenas pré-candidatos (Lei nº 9.504/1997, arts. 8º, 11 e 17).
Também, relevantíssimo mencionar que na realização desses atos políticos e de pré-campanha, sem o pedido explícito de voto, não poderá haver a promessa, oferta, distribuição e entrega de qualquer tipo de vantagem ou benefício aos convidados e participantes, tais como camisetas, chaveiros, bonés, canetas, brindes, cestas básicas, material de construção, consultas médica e odontológica, entrega de medicamentos, trabalho público e privado, sob pena de configurar abuso de poder (art. 22 da LC nº 64/1990), conduta vedada a agente público (art. 73 e seguintes da Lei nº 9.504/1997) e/ou captação e gastos ilícitos de recursos de campanha (art. 30-A da Lei nº 9.504/1997).
Aliás, os fatos e atos políticos e de pré-campanha, anteriores ao pedido de registro de candidatura, são sindicáveis pela Justiça Eleitoral, como já reconheceu o Tribunal Superior Eleitoral. Por outro lado, a ação judicial para o exame da legitimidade e juridicidade desses fatos e atos só poderá ser ajuizada após a formalização do pedido de registro de candidatura (AgR-RO nº 10520, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15/12/2015). Portanto, a ação judicial eleitoral, que deverá ser ajuizada a partir da formalização do pedido de registro de candidatura, pode examinar fatos e atos anteriores a esse mesmo pedido de registro de candidatura.
“2. O termo inicial para ajuizamento da AIJE é o registro de candidatura, não sendo cabível a sua propositura se não estiver em jogo a análise de eventual benefício contra quem já possui a condição de candidato, conforme interpretação do art. 22, inciso XIV, da LC nº 64/1990. No caso concreto, a AIJE foi ajuizada em março de 2014, bem antes do pedido de registro de candidatura. Entendimento que não impede o ajuizamento da referida ação após o registro de candidatura, mormente quando se sabe que a jurisprudência do TSE admite na AIJE o exame de fatos ocorridos antes do registro de candidatura, motivo pelo qual não há que se falar em violação ao art. 5º, inciso XXXV, da CF/1988. Tampouco impede que a parte interessada requeira a sustação cautelar daquele ato abusivo, como previsto, por exemplo, no art. 73, § 4º, da Lei nº 9.504/1997, segundo o qual "o descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR".” (AgR-RO nº 10520, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15/12/2015)
A representação por propaganda eleitoral irregular por antecipação ou extemporaneidade pode ser ajuizada pelos legitimados do art. 96 da Lei nº 9.504/1997ii até a data da eleição a que corresponde, conforme entendimento do Tribunal Superior Eleitoral: AgR-REsp nº 18234, Rel. Min. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 25/06/2015; R-Rp nº 153691, Rel. Min. Laurita Hilário Vaz, j. 08/05/2014.
Referências
BRASIL. Lei nº 9.504. 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9504.htm
BRASIL. Lei nº 13.165. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13165.htm
Martins, patrick Salgado. Os limites legais à pré-campanha eleitoral. Disponível em: http://jota.uol.com.br/os-limites-legais-a-pre-campanha-eleitoral, publicado em 27/01/2016.
Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp
Tribunal Superior Eleitoral. Jurisprudência. Disponível em: http://www.tse.jus.br/jurisprudencia/pesquisa-de-jurisprudencia/jurisprudencia
Notas
i A dicção legal do art. 242 do Código Eleitoral: “criar, artificialmente, na opinião pública, estados mentais, emocionais e ou passionais” é entendida a partir da conjugação com o art. 243 do mesmo código, na perspectiva de que significa criar, incentivar e instigar nas pessoas o sentimento de ódio, animosidade, repugnância, beligerância, preconceito, discriminação, desobediência contra alguém ou alguma coisa. Nesta diretriz é julgado do TSE: Rp 19384, Rel. Min. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, j. 17/12/2015.
ii O Ministério Público é um dos legitimados, embora não apareça expressamente no art. 96 da Lei das Eleições, porquanto, segundo a ADI nº 4617, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/06/2013, a legitimidade do Parquet se extrai diretamente da Constituição da República de 1988, art. 127, na medida em que incumbe à instituição a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos sociais e individuais indisponíveis.