1 - INTRODUÇÃO:
Atualmente, no Brasil, a terceirização, sobretudo, na Administração Pública é uma prática comum. Com a finalidade de se focalizarem em seus negócios principais as Empresas e Entidades Públicas estão buscando cada vez mais terceirizar suas atividades não principais (meio).
Com isso, surgiram e surgem, dentre outras questões e polêmicas, inúmeras questões jurídicas envolvendo a responsabilidade da Administração Pública, principalmente, pelos direitos trabalhistas violados pelas empresas prestadoras de serviços, colocando em conflito o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 que estipula que “a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (...)”, e o entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 331, item IV), que estendia à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de obrigações trabalhistas do particular contratado, ignorando a regra do art. 71 retro citado.
Desta forma não estaria o TST legislando? Atribuindo responsabilidade à Administração Pública sem fundamento legal expresso? Ou seria uma interpretação sistemática e constitucional da norma?
Nesse contexto, o objetivo deste trabalho é analisar de forma prática e dinâmica os aspectos da responsabilidade subsidiária trabalhista e solidária previdenciária da Administração Pública na Terceirização; formas de prevenção da responsabilidade; bem como, as peculiaridades da responsabilidade dos agentes públicos envolvidos na gestão e fiscalização dos contratos administrativos de terceirização, à luz da legislação, doutrina e jurisprudências atuais.
2 - Ausência de Responsabilidade da Administração:
A Lei 8.666 de 1993, em seu art. 71, exclui qualquer responsabilidade da Administração por encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não quitados pelas empresas prestadoras de serviços.
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Nesse contexto, importante transcrever os comentários iniciais de Marçal Justen Filho:
É expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do Contratado. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratado. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros. (2012, p. 938)
Não obstante, em contrato de prestação de serviços em regime de dedicação exclusiva de mão de obra (quando trabalhadores terceirizados prestam serviços e são colocados à disposição diretamente nas dependências da Contratante), o Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem imposto a responsabilidade trabalhista subsidiária ao tomador de serviço sempre que este falhar por ação ou omissão culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, conforme entendimento atual daquele Tribunal (Súmula 331).
Estaria, então, aquele Tribunal do Trabalho violando frontalmente o art. 71 e §1º do Regulamento Licitatório, em prol dos empregados (terceirizados) que atuam nos Órgãos e Entidades Públicas? Essa e outras questões serão devidamente esclarecidas nos próximos itens.
3 - Contexto da responsabilidade subsidiÁria trabalhista da Administração Pública:
De acordo com Gustavo Cauduro Hermes, responsabilidade subsidiária é “aquela em que o responsável somente deve cumprir a obrigação após comprovada impossibilidade de obtê-la junto ao seu devedor original, que se caracteriza como responsável principal”. (2012, p. 22)
Nos termos da Carta Magna, ressalvados os casos especificados na legislação própria, as obras, os serviços, as compras e as alienações somente serão contratadas mediante processo de licitação pública, a qual tem como pressuposto basilar a igualdade de condições entre todos os concorrentes (art. 37, inc. XXI).
Francisco Ferreira Jorge Neto ressalta que:
Conforme entendem os publicitas, invocando o princípio da estrita legalidade, que a Administração não pode ser considerada responsável por nenhum ato praticado pela empresa vencedora do processo licitatório. Até porque a atribuição de fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas é de competência dos órgãos integrantes do Ministério do Trabalho, como as delegacias regionais do Trabalho, e do Ministério Público do Trabalho. (2011, p. 24)
Acrescente-se a isso que nem poderia a Administração, se quisesse, criar regras no processo licitatório sobre fiscalização das normas trabalhistas, por ser apenas da União a competência para legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, inc. I, da CRFB/1988).
Pensar ainda que eventuais cláusulas contratuais possuem caráter privado, sendo facultado às partes delas dispor de forma ampla e irrestrita, desde que não atentem contra restrições legais, é um equívoco, porque a Administração está adstrita à legalidade em todos os seus atos, e os seus contratos celebrados são regidos por princípios e normas do direito público, e não privado, como ocorre na iniciativa privada.
Nessa linha, Jorge Neto lembra que:
A maior parte dos municípios, e mesmo dos Órgãos da Administração Pública, não possui quadro técnico suficiente ou com competência técnica para supervisionar todos os serviços terceirizados, de maneira que o administrador seria obrigado a promover outro processo licitatório, agora para contratar uma empresa fiscalizadora/auditora, o que seria um absurdo do ponto de vista administrativo, burocrático e custo-operacional. (2011, p. 25)
O TST, inicialmente, apenas atribuía a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas quando tivesse participado da relação processual e constasse também do título executivo judicial, de acordo com o texto inicial do Enunciado 331, item IV (DJ, 21 de dezembro de 1993).
Com a Resolução 96 de 18 de setembro de 2000, o item IV do Enunciado nº 331 do TST sofreu alteração, passando a atribuir expressamente responsabilidade subsidiária para a Administração Pública. Assim se o particular contratado não adimplisse as suas obrigações trabalhistas e previdenciárias em face dos próprios empregados, a Administração poderia ser responsabilizada. Portanto, a jurisprudência trabalhista ignorava a regra do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93:
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.74).
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.6.83), e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das Autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93). (TST, Enunciado 331, alterado pela Resolução 96/2000). (grifos nossos)
Nesse ponto, Jorge Neto ressalta que dois podem ser os posicionamentos: (a) inconstitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, na medida em que estaria violando o princípio constitucional da igualdade (caput, art. 5º da Constituição) e os preceitos de que o trabalho é um dos fundamentos do Estado Democrático (art. 1º, inc. IV), bem como o valor social do trabalho (art. 6º), a ordem econômica, que deve estar fundada na valorização do trabalho (art. 170), e a ordem social, que tem como base o primado do trabalho (art. 193).
E (b) inaplicabilidade do art. 71, §1º, nas questões de terceirização trabalhista, visto que há o sistema positivo a atribuir responsabilidade àquele que age com culpa in vigilando e in eligendo, além de possibilitar a fraude a direitos trabalhistas (princípio protetor, art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT) e violar os preceitos constitucionais mencionados. (2011, p. 26)
Nesse sentido, Alice Monteiro de Barros afirma que:
Ao resguardar os interesses do poder público, isentando-o do pagamento dos direitos sociais aos que venham a lhe prestar serviços, subverte a teoria da responsabilidade civil e atenta contra a Constituição vigente. Ora, admitir a isenção contida nessa norma implica conceder à Administração Pública, que se beneficiou da atividade dos empregados, um privilégio injustificável em detrimento da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho preconizados pela própria Constituição, como fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III e IV).
Ressalte-se, ainda, que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços funda-se na existência do risco, assumido pela Administração Pública ao contratar com prestadora de serviços inadimplente, e ter-se beneficiado da força de trabalho dos empregados contratados por esta última. (2009, p. 537)
Ainda, quando admitida, parte da doutrina entende que a responsabilidade é objetiva, conforme mandamento constitucional (art. 37, §6º).
De acordo com a doutrina de Mauricio Godinho Delgado:
No tocante à responsabilização em contextos terceirizantes não excepcionou o Estado e suas entidades (inciso IV da referida súmula). E não poderia, efetivamente, acolher semelhante exceção que seria grosseiro privilégio antissocial pelo simples fato de que tal exceção não se encontra autorizada pela Carta Maior do país (ao contrário da expressa vedação de vínculo empregatício ou administrativo irregular: art. 37, II e § 2º, CF/88). Mais ainda: tal exceção efetuada pela Lei de Licitações desrespeitaria, frontalmente, clássico preceito constitucional responsabilizatório dos entes estatais (a regra da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes, insculpida, já há décadas, na história das constituições brasileiras).
Semelhante preceito constitucional responsabilizatório não só foi mantido pela Carta de 1988 (art. 37, § 6º, CF/88) como foi inclusive ampliado pela nova Constituição, abrangendo até mesmo as pessoas jurídicas de Direito Privado prestadores de serviços públicos (§ 6º do art. 37, CF/88).
Ora, o Enunciado nº 331, IV, não poderia efetivamente, considerar o privilégio de isenção responsabilizatória contido no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações, por ser tal privilégio grosseira e afrontosamente inconstitucional. A súmula enfocada, tratando, obviamente, de toda a ordem trabalhista, não poderia incorporar em sua proposta interpretativa da ordem jurídica – construída após largo debate jurisprudencial – regra legal recente afrontadora de antiga tradição constitucional do país e de texto expresso da Carta de 1988. (...) Não poderia incorporar tal regra jurídica pela simples razão de que norma inconstitucional não deve produzir efeitos. (1995, p. 51)
Outra parte da doutrina considera que, nos casos de terceirização, não há responsabilidade objetiva do Estado, uma vez que o ilícito decorre de uma relação contratual, não podendo o empregado da empresa prestadora (contratada) ser enquadrado como terceiro.
Martha Halfeld F. de Mendonça Schmidt, após discorrer sobre o tema, conclui:
Finalmente, é preciso realçar que a responsabilidade da Administração Pública é de natureza contratual subsidiária, derivada do contrato de prestação de serviços. Diversamente, o §6º do art. 37 da Carta Magna cuida do caso de responsabilidade extracontratual do ente público ou do prestador de serviço público. (1997, p. 51)
Em caso de danos causados a terceiros pelos trabalhadores contratados de forma ilícita, afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro que:
Incide a responsabilidade do Estado, que é objetiva e independe de quem seja o agende causador do dano, conforme art. 37, §6º, da Constituição. Vale dizer que, embora contratado ilicitamente, esse agente é considerado agente público para fins de responsabilidade civil do Estado. (2007, p. 234)
Desta forma, a responsabilidade objetiva esculpida na Constituição (art. 37, §6º) refere-se aos danos causados a terceiros pelos agentes públicos (servidores ou terceirizados), entretanto, tal responsabilidade, como visto alhures, de acordo com a doutrina, não deve ser extensiva aos débitos trabalhistas devidos aos empregados terceirizados pela empresa contratada pela Administração Pública. A solução, assim, será outra.
A responsabilidade do tomador de serviços e seus limites, seja a Administração Pública ou não, depende de pronunciamento judicial, e é necessário que o tomador de serviços faça parte da relação processual, garantindo-lhe o amplo direito de defesa, o contraditório e o devido processo legal, consoante à inteligência do art. 5º, incs. LIV e LV, da CRFB/1988.
A 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, realizada entre os dias 21 a 23 de novembro de 2007 pelo TST, no Enunciado 11, deliberou o seguinte:
A terceirização de serviços típicos da dinâmica permanente da Administração Pública, não se considerando como tal a prestação de serviço público à comunidade por meio de concessão, autorização e permissão, fere a Constituição da República, que estabeleceu a regra de que os serviços públicos são exercidos por servidores públicos aprovados mediante concurso público. Quanto aos efeitos da terceirização ilegal, preservam-se os direitos trabalhistas integralmente, com responsabilidade solidária do ente público.
O Supremo Tribunal Federal (STF), em razão das constantes divergências, foi provocado a se manifestar sobre a constitucionalidade do art. 71, §1º do Estatuto, por meio de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC n. 16), ajuizada pelo Governo de Distrito Federal em março de 2007, sob a alegação de que o TST estaria negando vigência ao citado dispositivo pela reiterada aplicação do entendimento jurisprudencial cristalizado no item IV do Enunciado n 331, responsabilizando subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a Indireta, em relação aos débitos trabalhistas, nos casos em que atuam como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.
Em maio de 2007, o Relator Ministro Cezar Peluso negou pedido de liminar por entender que a matéria era por demais complexa para ser decidida de forma monocrática. No mês de setembro de 2008, o Relator votou pelo não reconhecimento da ADC. Nessa data, o Ministro Menezes Direito pediu vista dos autos, enquanto o Ministro Marco Aurélio votou pelo conhecimento. Em 24 de novembro de 2010, retornou ao Plenário do STF o julgamento da ADC n. 16. (STF, ADC 16, 2010)
Como Relator, o Ministro Cezar Peluso indicou as informações prestadas pelo Presidente do TST de que a referida Corte faz o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública com base em fatos (descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa prestadora), e não pela decretação da inconstitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93. O Relator insistiu no arquivamento da ADC, mas não foi acompanhado pelos demais Ministros.
Em seu voto, a Ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito.
O Ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, §6º da Constituição, que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.
Por maioria de votos, com efeito erga omnes (para todos), o STF deliberou pela constitucionalidade do art. 71 e o seu §1º, além da indicação ao TST da não generalização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, devendo, assim, investigar caso a caso para confirmar se a inadimplência da empresa prestadora teve por causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante.
O Ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado (mão de obra temporária/MOT), para suprir necessidade emergencial temporária.
Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas.
Segundo o então presidente do STF e Relator, o Ministro Cezar Peluso, na decisão, embora a declaração de constitucionalidade do art. 71, isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”, observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o Ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União. (STF, ADC 16, 2010)
Desta forma, a decretação da constitucionalidade do art. 71 pelo STF não implica a afirmação inexorável de que a Administração Pública está imune à responsabilidade subsidiária diante do não pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora.
Em outras palavras, conforme assevera Jorge Neto:
A responsabilidade pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas prestadoras de serviços será reconhecida, pelo exame minucioso de cada demanda, quando houver a culpa lato senso do ente público contratante, como nos casos de contração sem licitação, dispensa ilegal do processo licitatório, etc. Não se pode esquecer que a Administração Pública responde pelos danos que seus agentes causam a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6º, da CF). (2011, p. 29)
Corroborando com o tema, Marçal Justen Filho comenta que:
O STF adotou orientação favorável à Administração Pública. No julgamento da ADC nº 16, reputou constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/93 e assim estabeleceu que, nas hipóteses em que a empresa terceirizada não satisfizer todas as verbas trabalhistas devidas, poderá haver a atribuição de responsabilidade da Administração Pública somente mediante a comprovação de omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações pelo contratado.
A redação do Enunciado nº 331 foi alterada para adequar-se à orientação do STF. A nova redação do referido Enunciado exige ademais a participação obrigatória da Administração no processo que puderem ensejar responsabilização. (2012, p. 940)
Com a ADC n. 16 (STF), o TST atualizou, em 31 de maio de 2011, a Súmula 331, que passou a ter nova redação no item IV e, além disso, foram inseridos os itens V e VI, a saber:
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciado a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifos nossos)
Nessa esteira, importante ressaltar o posicionamento do Tribunal de Contas da União (TCU):
Embora a inadimplência de empresa contratada pelo Poder Público com relação a encargos trabalhistas não transfira, em princípio, à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (Lei 8.666/1993, art. 71, § 1º, cuja aplicação foi confirmada pela ADC 16), a Justiça Trabalhista pode, em função do caso concreto, caracterizar a responsabilidade do órgão ou entidade em termos de omissão culposa da Administração em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Vale lembrar que a versão da Súmula - TST 331 anterior à ADC 16, vigente à época da celebração do contrato, era mais rígida com relação à responsabilidade solidária dos tomadores de serviço.
Portanto, a omissão do Órgão Público em verificar os pagamentos da Contratada aos seus funcionários em um contrato em que funcionários da empresa trabalham dentro das instalações do Órgão deixa aquela instituição vulnerável a responder subsidiariamente com relação ao não recolhimento de contribuições trabalhista. (Acórdão 4.695/2012)
4 - Necessidade de Comprovação de culpa ou omissão da Administração Pública (culpa in vigilando x culpa in eligendo):
O professor Ricardo Alexandre Sampaio, após análise da ADC 16 e da nova redação da Súmula 331 do TST, elucida que:
No cenário em que se formou, mesmo atestada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a imposição da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas pela contratada, encontra fundamento em outras normas de Direito, mais especificamente em um dos pressupostos da responsabilidade civil, qual seja a ação ou omissão culposa da Administração tomadora do serviço, no cumprimento de seu dever de fiscalizar. (2013, p. 34)
O renomado professor lembra que a relação jurídica formada entre a Administração contratante e a empresa contratada é de natureza contratual. A ela se aplicam as disposições da Lei 8.666/1993 e, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, nos termos do art. 54.
Nesses termos, não se deve perder de vista que, na forma do art. 186, do Código Civil/2002 (Lei 10.506 de 10 de janeiro de 2002), “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Para o desenvolvimento do raciocínio pretendido, parece possível e útil compreender a culpa como sinônimo de desconformidade com um dever de conduta assumido pela parte.
De acordo com o art. 67, da Lei 8.666/1993, como já visto, ao celebrar seus contratos, a Administração Pública tem o dever de acompanhar e fiscalizar a sua execução. Sendo o interesse público indisponível, esse é um dever de primeira ordem, pois somente assim se assegura sua satisfação e se afasta o risco de danos ao erário.
Esse dever legal impõe à Administração, no curso das contratações de prestação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a obrigação de aferir se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não seus encargos sociais.
A culpa da Administração como fator determinante para geração do dano pode, basicamente, decorrer da escolha de empresa inidônea (culpa in eligendo) que não cumpre suas obrigações, ou da falta de atenção (fiscalização) com o procedimento de outrem (culpa in vigilando). (DINIZ, 2008, p. 44)
Carlos Roberto Gonçalves, de forma simples e objetiva, define culpa in eligendo, como aquela que “decorre da má escolha do representante, do preposto” e culpa in vigilando, como aquela que “decorre da ausência de fiscalização”. (2011, p. 66)
Segundo Gustavo Cauduro Hermes “a culpa in vigilando é aquela derivada da falta de diligência, atenção, vigilância, fiscalização ou quaisquer outros atos que estariam no bojo obrigacional da pessoa capaz. Ou seja, a conduta mínima previsível, dedutível e exigível do agente”. (2012, p. 22)
De acordo novamente com Alexandre Sampaio, a omissão da Administração (falta de aferição do adimplemento das obrigações trabalhistas pela contratada) permitirá que a prestação dos serviços contratados se desenvolva em manifesto prejuízo aos trabalhadores. É exatamente essa omissão que configura a sua culpa in vigilando na formação do passivo trabalhista, ao passo em que, se a Administração tivesse cumprido seu dever legal de fiscalizar o ajuste, poderia agir de modo tempestivo a evitar o dano. (2013, p. 33)
De acordo ainda com o renomado jurista, a culpa da Administração é constatada, na forma do art. 927, do Código Civil, “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
A situação ainda se agrava, posto que a Administração se beneficia dos frutos e resultados da atividade laboral promovida. Isso, sem dúvida, não se mostra compatível com o princípio da moralidade, a obtenção de benefício pelo Poder Público à custa da lesão de direito fundamental de terceiros, no caso os trabalhadores. Lesão essa que poderia ser evitada se a Administração cumprisse o dever legal de fiscalizar o cumprimento pela contratada de suas obrigações decorrentes da execução do ajuste.
É justamente com base na aferição da culpa in vigilando caracterizada pela falta/omissão do tomador de serviços no que diz respeito ao exercício da fiscalização do cumprimento das obrigações legais da empresa terceirizada, que a Justiça Trabalhista vem atribuindo a responsabilidade subsidiária à Administração, como se observa no julgamento do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. TST-AIRR-21-96.2012.5.14.0403, pelo Tribunal Superior do Trabalho, segue trecho:
O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Agravo de instrumento conhecido e não provido.
Por via oblíqua, conforme inteligência de SAMPAIO (2013, p. 36), se não for reconhecida no curso do processo trabalhista, a falha da Administração no cumprimento de seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações legais pela empresa terceirizada, restará inviável atribuir a ela responsabilidade subsidiária. Nesse sentido tem se formado a orientação adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho:
Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que, em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade do ente contratante. Assim, não estando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST. PROCESSO RR 123200-74.2007.5.15.0125)
Nos termos da Lei 8.666/1993 e dos arts. 186 e 927 do Código Civil, para que a responsabilidade subsidiária seja aplicada à Administração Pública, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. Esse é o entendimento que se extrai da decisão (ADC 16 - 24/11/2010) do STF ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, acentuando que, uma vez constatada a culpa in vigilando, gera a responsabilidade do ente público. No presente caso, o Regional acolheu a responsabilidade subsidiária tão somente porque o recorrente foi beneficiário da prestação de serviços, sem demonstração de que ela incidiu na culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição da responsabilidade subsidiária; o recurso merece provimento. Recurso de revista conhecido e provido. (TST. PROCESSO RR 46600-16.2008.5.04.0761)
Sendo assim e em termos práticos, vê-se que, a partir do julgamento da ADC n. 16, pelo Plenário do STF, a imposição de responsabilidade subsidiária trabalhista à Administração Pública tomadora de serviços continuados que envolvem dedicação exclusiva de mão de obra, em face de verbas inadimplidas pela empresa contratada, passou a exigir, indispensavelmente, a comprovação de ação ou omissão culposa da Administração, capaz de contribuir para a geração do resultado danoso aos empregados. (SAMPAIO, 2013, p. 36)
Em linhas gerais e pelo exposto alhures, a decisão da ADC n. 16 e a própria Súmula 331 do TST atualizada, impôs ao Poder Judiciário Trabalhista a impossibilidade de generalizar os casos e o dever de aferir com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante, sob pena de não ser devida a responsabilização subsidiária da Administração.
5 - Responsabilidade solidária pelos débitos previdenciários:
O art. 71, §2º, da Lei 8.666/1993 estabelece que “a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato”. (grifo nosso)
Solidariedade é instituto do Direito Civil e de acordo com o CC/2002, ocorre quando “na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda” (art. 264). O credor dessa responsabilidade tem direito a exigir e a receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum (art. 275).
Gustavo Cauduro Hermes explica que
A responsabilidade solidária (da Administração Pública, à Luz da Lei 8.666 e da Lei 8.212) é um tipo de co-obrigatoriedade que impõe ao responsável solidário uma condição de igualdade com o devedor original, permitindo aos credores que cobrem de um ou outro, independentemente de quem gerou a dívida. Neste tipo, enquadram-se as obrigações previdenciárias e fundiárias dos empregados do terceiro, sendo tais encargos de responsabilidade solidária do tomador de serviços, conforme suas leis instituidoras, existindo no tocante a estas, pois, base legal que impõe, inclusive e somente em caso de cessão de mão-de-obra, retenção de 11% sobre a nota fiscal de serviços (grifo nosso). (2012, p. 22)
Na responsabilidade solidária, a Administração responde igualmente o devedor (empresa contratada inadimplente) pela totalidade da dívida previdenciária. Já na responsabilidade subsidiária trabalhista, a Administração só deverá cumprir a obrigação após comprovada a impossibilidade junto ao seu devedor original (responsável principal), e desde que tenha ocorrido comprovada falha na fiscalização.
Com relação à previsão do §2º do art. 71 acerca da responsabilidade solidária da Administração pelos encargos previdenciários, importante trazer a lição de Marçal Justen Filho, para autor, embora a Lei mencione a responsabilidade solidária, o que existe no caso é o risco de responsabilização subsidiária:
Afigura-se que a responsabilidade prevista no §2º apresenta cunho solidário, mas de natureza subsidiária. Ou seja, somente é possível pretender a responsabilização da Administração
Pública se e quando o pagamento não tiver ocorrido devidamente por parte do sujeito passivo direto (dito “contribuinte”).
Não se argumente que o texto legislativo utilizou a expressão 'responsabilidade solidária'. Existem diversas modalidades de configuração da solidariedade.
Muito mais relevante do que a expressão solidariedade é o vocábulo responsabilidade. A expressão apresenta cunho técnico jurídico, indicando as situações em que alguém pode ser afetado pelo inadimplemento alheio.
A Administração Pública não é - nem pode ser - devedora solidária pelas obrigações tributárias face à Previdência.
Institui-se a responsabilidade tributária quando (e apenas quando) um sujeito dispõe de condições de examinar e fiscalizar a conduta alheia, pertinente à execução da prestação tributária. Por isso, impõe-se a ele um dever de colaboração com o Estado, consistente em verificar se o devedor tributário adimpliu a seus deveres. Mas é inconstitucional transferir a um terceiro, por meio da responsabilidade tributária, os riscos de ausência de recebimento da prestação.
Isso significa que a responsabilidade tributária envolve limites formais precisos. O sujeito pode ser responsabilizado tributariamente apenas pelas dívidas existentes, conhecidas ou possíveis de ser apuradas, de modo simples. (2012, p. 941-942). (grifos do autor).
Sem prejuízo à discussão de compreender responsabilidade solidária/subsidiária, cumpre à Administração igualmente fiscalizar o cumprimento das obrigações previdenciárias da empresa contratada junto a seus empregados, além de efetuar a necessária retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolhimento, em nome da empresa cedente da mão de obra, na forma da Lei 8.212 de 24 de julho de 1991.
Para a Corte de Contas da União não há discussão quanto à responsabilidade solidária da Administração Pública quanto aos débitos previdenciários inadimplidos pela empresa Contratada, de acordo com a literalidade do Estatuto Licitatório:
A omissão no dever de fiscalizar e acompanhar os contratos por parte da contratada faz surgir a possibilidade de responsabilização solidária da Administração pelos encargos previdenciários resultantes da execução contratual, como estabelece o §2º, do art. 7º, da Lei nº 8.666/93, bem como de responsabilidade subsidiária atribuída à Administração quanto aos encargos trabalhistas, no caso o FGTS, conforme jurisprudência firmada no Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 331.
Exija-se das empresas contratadas, no ato do recebimento do Boletim de Medição e de entrega dos relatórios mensal e final, a apresentação de relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços, com CPF, cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada, período trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação do Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS) relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no contrate. (Acórdão 446/2011)
É importante destacar que, de acordo com o §2º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. Ou seja, com relação à inadimplência de contribuições previdenciárias, não há discussão se o órgão ou entidade responde solidariamente. (Acórdão 4.695/2012)
6 - Prevenindo a responsabilidade pelos débitos trabalhistas e previdenciários (ações preventivas da Gestão e Fiscalização):
Note-se, portanto, que pelo fato de a Administração poder ser responsabilizada subsidiariamente pelos débitos das obrigações e encargos trabalhistas e solidariamente pela integralidade das dívidas previdenciárias relativas ao contrato com cessão de mão de obra, é imprescindível analisar a regularidade da empresa contratada. Vale dizer que é necessário verificar os documentos relativos às obrigações previdenciárias, sociais e trabalhistas da empresa, quanto aos empregados alocados na execução do contrato, pelos quais a Administração pode vir a ser responsabilizada.
De moda a afastar esse risco de eventual responsabilização subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas não quitadas pela empresa contratada, percebe-se da leitura da própria Súmula 331 do TST, "caso evidenciada a sua conduta culposa", que a única forma será adotando medidas preventivas capazes de, no curso da gestão e fiscalização desses contratos, impedir (ou tomar todas as medidas possíveis e necessárias para impedir) a formação de danos aos empregados terceirizados, face ao inadimplemento das empresas contratadas.
Mas será que existe medida preventiva capaz de elidir/afastar a responsabilização pelas dívidas trabalhistas? Existe sistema de fiscalização que garanta integral prevenção e fiscalização trabalhista? Há como se fiscalizar e acenar com 100% de garantia de cumprimento dos direitos trabalhistas?
Para melhor esclarecer esses questionamentos e, sem intuito de causar mais polêmica ao caso, importante destacar os comentários de Gustavo Cauduro Hermes que, de forma realista e lúcida, assevera que:
O surgimento de dívidas trabalhistas não necessariamente decorre de falta ou falha de fiscalização, e tampouco existe sistema de fiscalização que garanta integral prevenção e fiscalização trabalhista. Isto mesmo, não há como fiscalizar e acenar com 100% de garantia de cumprimento dos direitos trabalhistas. Este controle somente seria hipoteticamente considerado como viável se fossem colocados fiscais individuais sobre cada empregado de terceiro por todo o tempo de sua vida, no trabalho, em casa e mesmo em férias, além de auditoria contínua sobre documentos gerados na relação de trabalho, e mesmo assim subsistiria algum risco.
Para mitigar estes riscos, só acompanhando as 24 (vinte e quatro) horas de cada empregado, que poderia ainda se dirigir ao descanso de sua casa e retomar trabalhos de forma remota (!). (2012, p. 21-23)
Mesmo assim, conclui o renomado jurista dizendo que:
(...) contudo, muitos destes riscos, como se percebe, são juridicamente administráveis, bastando tomar medidas acautelatórias.
(...) cumpre ao tomador, então cauteloso a conter possível configuração de vínculo empregatício, também eleger um prestador de serviços idôneo e em boa condição financeira, além de fiscalizar o cumprimento de suas obrigações trabalhistas, inclusive e, sobretudo, no tocante aos encargos, mas também sobre documentos cotidianos das obrigações trabalhistas e mesmo em auditorias sobre a realidade laboral dos empregados dos terceiros, a fim de minimizar a possível e indesejável hipótese de ser instado a pagar dívidas que não gerou. (HERMES, 2012, p. 21-23)
Desta forma, uma das medidas acautelatórias seriam a cobrança e análise de documentos relacionados às obrigações trabalhistas e previdenciárias. Como já mencionado no início deste trabalho, a IN 02/2008 da SLTI/MPOG, no seu Anexo IV, apresenta o “Guia de Fiscalização dos Contratos de Prestação de Serviços com Dedicação Exclusiva de Mão-de-Obra”, estabelecendo um rol de documentos a serem exigidos e diversas providências e procedimentos preventivos e corretivos que devem ser efetivados como medidas fiscalizatórias na execução dos contratos terceirizados.
Dentre os documentos a serem exigidos, cabe destaque aos comprovantes de pagamento dos salários, vales-transportes e auxílio alimentação dos empregados, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT), recolhimentos do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) e recolhimentos das contribuições ao INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social), bem como, os respectivos comprovantes de quitação: Certificado de Regularidade do FGTS (CRF), Negativas de Débitos junto ao INSS (CND), Negativa de Débitos de Tributos e Contribuições Federais e a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).
Nesse diapasão, Alexandre Sampaio (2013, p. 34) acrescenta ainda, com inteligência, a previsão contida no art. 19-A da IN nº 02/2008 que assegura para a Administração a possibilidade de prever em seus contratos cláusula que lhe permita reter créditos da empresa contratada e efetuar o desconto diretamente na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada.
Além da retenção de créditos na fatura, o art. 19, XIX, da IN 02/2008 prevê também a possibilidade de exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei 8.666/1993 (5% do valor global do contrato), como forma de assegurar o pagamento de (1) prejuízos advindo do não cumprimento do objeto contratual e do não adimplemento das demais obrigações previstas; (2) prejuízos causados à Administração ou a terceiros, decorrentes de culpa ou dolo durante a execução dos serviços; (3) multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; (4) obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada.
Nesse contexto, o TCU já se manifestou, no seguinte sentido:
Por último, no que se refere ao disposto no Edital acerca da garantia contratual, restou esclarecido que o montante da garantia limita-se a 5% sobre o montante do valor global do futuro contrato, podendo ser utilizado para liquidar débitos trabalhistas porventura não honrados pela empresa contratada, nos termos do disposto no §2º e caput do art. 56 da Lei nº 8.666/93. (Acórdão 8.681/2011)
Para Sampaio, o afastamento de eventual responsabilização subsidiária trabalhista requer da Administração tomadora a adoção de ações tempestivas e suficientes para evitar que o inadimplemento da contratada no pagamento de seus encargos gere dano aos empregados envolvidos na execução do ajuste. E ressalta, ainda, que:
Dito de outro modo, a Administração Pública não deve ficar inerte diante da inadimplência da empresa contratada quanto às obrigações trabalhistas, sob pena de justamente essa inércia configurar omissão passível de determinar sua culpa in vigilando e incorrer em responsabilidade.
E nesse sentido, ao que nos parece, a medida mais eficaz para acautelar o erário do risco da responsabilidade subsidiária trabalhista é justamente garantir a promoção da satisfação dos créditos dos empregados envolvidos na prestação dos serviços objeto do contrato firmado entre a empresa devedora e a Administração tomadora dos serviços.
Para tanto, tão logo aferida a inadimplência da empresa contratada no que diz respeito ao pagamento de seus encargos sociais, impõe-se à Administração contratante promover, imediatamente, a retenção de qualquer pagamentos devido pelos serviços prestados, nos termos do art. 19-A da IN 02/2008. ( 2013, p. 33)
De acordo, ainda, com os esclarecimentos de Alexandre Sampaio a retenção tem a finalidade de assegurar a existência de créditos suficientes da empresa para o adimplemento de suas obrigações trabalhistas decorrentes da execução do ajuste. Não raras vezes tem-se observado que ao não suspender esses pagamentos as empresas se apropriam indevidamente dos valores e não arcam com tais obrigações, deixando para a Administração o ônus da responsabilidade subsidiária o que faz com que o erário tenha um duplo prejuízo. (2013, p. 35)
Nesse exato sentido posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao reconhecer a licitude da retenção de créditos da empresa contratada pela Administração, quando aferido o inadimplemento de verbas trabalhistas pela primeira que possam alcançar à segunda:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, 1º, DA LEI N. 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE.
1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, 1º, da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.
2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. (REsp 1241862/RS, 2011). (grifo nosso)
Ao longo da execução do ajuste é dever do fiscal estar atento ao cumprimento de todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias pela contratada, em relação aos empregados alocados na execução do contrato. As orientações no Guia apresentado pela IN 02/2008 da SLTI/MPOG parecem ser um bom ponto de partida, bem como, a previsão no Edital de possibilidade de retenção da fatura, bem como a exigência de garantia contratual, a qual poderá ser usada para liquidar dívidas trabalhistas não honradas pela empresa contratada, nos termos do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, art. 19, XIX da IN 02/2008 e de acordo com posicionamento já exarado do TCU (Acórdão 8.681/2011).
Ademais disso, deve a Administração estar atenta à ocorrência de irregularidades nesses deveres, a fim de atuar imediatamente, evitando prejuízos aos empregados, na forma acima pontuada. A garantia “integral” de afastamento das responsabilidades subsidiária trabalhista e solidária previdenciária está associada tanto à comprovação de efetiva fiscalização do contrato administrativo (com as devidas reprimendas à contratada, caso verificado qualquer descumprimento), quanto ao adimplemento total das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela empresa prestadora de serviços.
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