Desde a entrada em vigor da Lei n. 12.529/11, toda e qualquer concentração entre empresas, quando atendidos os critérios de faturamento dos grupos econômicos envolvidos (mínimo de R$ 75 milhões de um lado e de R$ 750 milhões, do outro), deve ser previamente aprovada pelo CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Essa é uma condição para a consumação da operação, sob pena de aplicação de multa, que pode chegar a R$ 6 milhões, além da possibilidade de instauração de processo administrativo que pode levar à imposição de diversas penalidades, incluindo a determinação de desfazimento da transação, e, ainda, de imposição de condições para eventual continuidade do negócio.
Por concentração entre empresas, deve-se entender aquelas operações definidas na lei como tal, desde uma fusão e aquisição (neste caso, de empresas ou ativos), a uma joint venture, um consórcio e um contrato associativo.
No caso dos consórcios, a lei exclui aqueles instituídos para fins de participação em licitações públicas, os quais ficam dispensados da aprovação do CADE, porque não são considerados concentração econômica para os fins da lei.
Dentre as transações previstas na lei como ato de concentração, a maior dificuldade seria a de entender o conceito de “contratos associativos”. Seria uma mera parceria? Um contrato com assunção conjunta de riscos? Enfim, diversas eram as dúvidas a respeito, até que o CADE editou a Resolução n. 10, em 2014, de modo a esclarecer quais seriam as hipóteses que configuram um contrato como associativo. Para tanto, deve-se, em primeiro lugar, entender se a relação entre as empresas no objeto do contrato tem natureza horizontal (no mesmo mercado) ou vertical (ao longo da cadeia produtiva).
Se a natureza da relação for horizontal, será considerado o contrato como associativo sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a 20%, e, portanto, deverá ser submetido previamente à apreciação do CADE.
Se, entretanto, a relação for vertical, para que o contrato seja considerado associativo, pelo menos uma das partes deve deter 30% ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, e desde que exista o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as Partes, ou que, do contrato, decorra relação de exclusividade.
O grande problema, portanto, reside nas relações verticais, pois os critérios carregam conceitos vagos que podem levar a diversas interpretações. Assim, em caso de dúvida, a empresa, para se resguardar, pode fazer uma consulta formal ao CADE, que nunca poderá ser, em tese, levado à situação concreta ao seu conhecimento, para que avalie se seria ou não um caso de contrato associativo. Assim, a empresa evita agir em desacordo com a lei e age com a mais absoluta transparência, evitando a eventual imposição de sanções, pelo desconhecimento da lei ou do entendimento da autarquia.
Mesmo com a Resolução n.10, ainda existe uma certa dificuldade para identificar os contratos associativos, mas as empresas precisam estar atentas e fazer uso das ferramentas dispostas na lei, para sempre agir em compliance, evitando-se qualquer condenação.
* Adriana Cardinali é Advogada inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil em 2001, é Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). A profissional é Mestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e Associada efetiva do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP. A advogada é Membro da Comissão de Direito Bancário da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo, tendo atuado como Secretária em 2007; Membro da Comissão de Direito e Internet do Instituto dos Advogados de São Paulo; Membro do Grupo de Direito Constitucional da University College of London; e atuou como assistente de Conselheiro no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional do Ministério da Fazenda.