O seguro desemprego, benefício integrante da seguridade social, previsto pela Carta Política de 1988, é devido nas hipóteses de demissão sem justa causa, ou seja, quando o empregado não deu causa à rescisão contratual.
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
Por sua vez, a legislação infraconstitucional que regulamenta o direito ao seguro-desemprego – Lei nº 7.998/90 – especifica, em seu artigo 2º, quais são as finalidades do referido benefício, in verbis:
Art. 2º O Programa de Seguro-Desemprego tem por finalidade:
I - prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, e ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo;
II - auxiliar os trabalhadores na busca ou preservação do emprego, promovendo, para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional.
O seguro-desemprego, logo, busca promover uma assistência financeira temporária, de forma que o trabalhador não fique desamparado e possa continuar a prover seu sustento enquanto procura uma nova oportunidade no mercado de trabalho.
Tendo como valor a média salarial das 3 (três) últimas remunerações, o seguro-desemprego busca tornar a despedida menos gravosa ao trabalhador, substituindo o salário por um período determinado, a fim de que este busque um novo emprego. Por equiparação, o seguro desemprego tem natureza salarial e, consequentemente, caráter alimentar[1].
O art. 3º da Lei 7.998/90 arrola os requisitos para a percepção do seguro-desemprego, quais sejam:
Art. 3º Terá direito à percepção do seguro-desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa que comprove:
I - ter recebido salários de pessoa jurídica ou de pessoa física a ela equiparada, relativos a:
a) pelo menos 12 (doze) meses nos últimos 18 (dezoito) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando da primeira solicitação;
b) pelo menos 9 (nove) meses nos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando da segunda solicitação; e
c) cada um dos 6 (seis) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando das demais solicitações;
II - (Revogado);
III - não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, previsto no Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, excetuado o auxílio-acidente e o auxílio suplementar previstos na Lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976, bem como o abono de permanência em serviço previsto na Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973;
IV - não estar em gozo do auxílio-desemprego; e
V - não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família.
VI - matrícula e frequência, quando aplicável, nos termos do regulamento, em curso de formação inicial e continuada ou de qualificação profissional habilitado pelo Ministério da Educação, nos termos do art. 18 da Lei no 12.513, de 26 de outubro de 2011, ofertado por meio da Bolsa-Formação Trabalhador concedida no âmbito do Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego (Pronatec), instituído pela Lei no 12.513, de 26 de outubro de 2011, ou de vagas gratuitas na rede de educação profissional e tecnológica.
Pois bem, o Ministério do Trabalho e Emprego e Previdência Social, objetivando a não concessão de benefícios de seguro-desemprego de forma indevida, no de 2015, editou circulares normativas que tratavam sobre a concessão do benefício a trabalhadores que figuravam como sócios de pessoa jurídica ativa.
A circular n. 61, de 28 de outubro de 2015, o Ministério do Trabalho e Emprego e da Previdência Social, informou que foi desenvolvido sistema de batimento de dados entre o sistema do Seguro-Desemprego e o Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas – CNIS-PJ, com o objetivo de identificar os requerentes do benefício caracterizados como empresários.
A situação aqui é tratada é do caso do trabalhador que, apesar de configurar como sócio de empresa, não aferiu renda em período anterior à demissão.
De acordo com a circular n. 61, caso tal situação fosse verificada, o requerente deveria apresentar declaração de inatividade da empesa emitida pela Receita Federal do Brasil daquele ano.
Em menos de 30 dias, o Ministério do Trabalho e Emprego, novamente tratou sobre o tema através da circular de n. 65, de 20 de novembro de 2015, a fim de esclarecer pontos trazidos em eventuais recursos interpostos pelos requerentes no caso de indeferimento do benefício, nos seguintes termos:
Neste caso, o trabalhador deverá anexar aos autos do recurso administrativo o recibo de entrega da Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica – Inativa (DSPJ”. – Inativa), que é feita no site da Receita Federal do Brasil. Este documento comprova que mesmo estando com situação cadastral ativa, a empresa, na prática, esteve inativa. A Receita Federal do Brasil permite que esta DSPJ seja realizada no caso a empresa declare inatividade (sem movimentação financeira e patrimonial) por um ano completo (01 de janeiro a 31 de dezembro). Para a análise deste Recurso Administrativo, o agente credenciado do Seguro-Desemprego deverá se atentar se a demissão informada no RSD está, de fato, inserida no período de inatividade comtemplado pela DSPJ.
Ressaltamos, ainda, que o Ministério do Trabalho e Emprego –MTE não tem mecanismos e competência para atestar que, apesar de formalmente ativa, determinada empresa esteve inativa na prática. Por fim, destacamos que esta Coordenação-Geral não possui legitimidade para fazer juízo de valor sobre a omissão do requerente do Seguro-Desemprego em manter a empresa ativa mesmo não exercendo, supostamente, a atividade empresarial.
Verifica-se, assim, conforme entendimento do Ministério do Trabalho e Emprego, o requerente do benefício de seguro-desemprego que se possuísse empresa com status de ativa, não obstante a ausência de movimentação financeira e patrimonial, faria jus ao benefício com a apresentação de declaração de inatividade de pessoa jurídica a ser obtida junto à Receita Federal.
Ocorre, entretanto, que o Ministério do Trabalho e Previdência Social, interpretando do art. 3º, V, da Lei 7.998/90, editou a circular de n. 71, de 30 de dezembro de 2015, contrariando o entendimento anterior, e criou mais um requisito ao recebimento do auxílio, violando o princípio da legalidade, ao exigir a inexistência de CNPJ cadastrado em nome do requerente. Observa-se:
Neste sentido, esclarecemos que a condição de empresário perante as bases governamentais descaracteriza a condição de desempregado do requerente do benefício do Seguro-Desemprego. O empresário que, por qualquer razão, decida encerrar as atividades comerciais de empresa a ele vincula, deve prosseguir com os procedimentos administrativos e fiscais de baixa da empresa perante os órgãos competentes, a omissão do empresário em não encerrar negócio finalizado, descontinuado, frustrado ou mal sucedido, não descaracteriza a condição jurídica da empresa, ou seja, o status ativa.
(...)
o trabalhador alega que apesar de figurar como sócio de empresa, não auferiu renda em período posterior a demissão informada no RSD:
- neste caso, não há documento, certidão ou expediente equivalente que possa ser emitido pelas Juntas Comerciais ou pela RFB que ateste, de forma segura, a declaração do trabalhador. - A Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica Inativa (DSPJ) (aceita anteriormente para esse cenário) é meramente declaratória e é recepcionada pela RFB sem qualquer processo de validação imediato, o que inviabiliza a aceitação desse documento por parte do MTPS como prova de inatividade da empresa. Neste caso, o recurso do trabalhador deverá ser indeferido.
Com o entendimento trazido pelo Ministério do Trabalho e Emprego não há qualquer documento hábil que comprove a inatividade da empresa (a ausência de aferição de renda da pessoa jurídica) vinculada ao CPF do requerente. O Ministério do Trabalho e Emprego passou a existir a inexistência de CNPJ cadastrado em nome do requerente com a baixa da empresa junto à Receita Federal.
É cediço que a Administração Pública, quando do exercício de suas funções, deve respeitar, primordialmente, o princípio da legalidade[2]. Em observância a legalidade estrita, o Poder Público somente pode fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e nos termos em que a autoriza.
O princípio da legalidade, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo, “é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las e pô-las em prática”[3].
E segue o doutrinador:
“... a administração é atividade subalterna à lei; que se subjuga inteiramente a ela; que está completamente atrelada à lei; que a sua função é tão só a de fazer cumprir lei preexistente, e, pois, que regulamentos independentes, autônomos ou autorizados são incompatíveis com o Direito brasileiro.”[4]
Na mesma linha, segue Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Este princípio juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, também estabelece os limites da atuação da administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos e benefícios da coletividade”[5]
Dessa forma, resta claro que só é legítima, legal, a atividade do administrador público se tiver condizente com o dispostoem lei e, quando dada a devida interpretação ao texto legal.
Não obstante, o mero fato de ser formalmente sócio de uma empresa, não garante, necessariamente, a percepção de renda ou lucros derivantes dessa. Isso porque a empresa possui duas formas de remunerar os seus sócios: o pagamento de pró-labore e a distribuição de lucros.
O pró-labore é a remuneração que os sócios, diretores ou administradores e titulares de empresas individuais (atualmente empresários) percebem pelo seu trabalho. Já os valores correspondentes a lucros, são devidos às pessoas citadas em decorrência da participação societária.
A divisão dos lucros se dá de forma proporcional à parcela de cotas de cada sócio no capital social da empresa, mas, não havendo lucro, não pode haver tal distribuição.
A norma inscrita no art. 3º, V, da Lei Nº 7.998/90, é clara ao prever que o seguro-desemprego é devido ao trabalhador dispensado que “não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família”. Logo, a participação em sociedade empresária gera, no máximo, a possibilidade de se auferir renda, mas desde que a empresa esteja funcionando regularmente e desempenhando as suas atividades, o que não ocorre no presente caso.
Resta evidente que a circular do Ministério do Trabalho, ato jurídico pelo qual a autoridade administrativa transmite ordens internas uniformes a seus subordinados, extrapola dos limites da lei 7998/90.
A questão é recente e está sendo apreciada pelo Poder Judiciário ainda em primeira instância. No âmbito da Justiça Federal do Rio Grande do Sul, temos seguintes decisões em desse de Mandado de Segurança.
O magistrado Bruno Brum Ribas, da 4ª Vara Federal, na sentença do processo de n. 5014196-19.2016.4.04.7100, publicada em 12.04.2016, que entendeu pela procedência do pedido de concessão de seguro desemprego, trouxe como principal fundamento de sua decisão que “a mera manutenção do registro de empresa em nome do postulante ao benefício não está elencada nas hipóteses de cancelamento ou suspensão do seguro-desemprego.” No mesmo sentido, sentenças proferidas nos processos de n. 5000609-61.2016.4.04.7121 e de n. 5000484-75.2016.4.04.7127.
O Tribunal Regional da 4ª Região já se manifestou no seguinte sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIBERAÇÃO INDEVIDA. PARCELAS DO SEGURO-DESEMPREGO. 1. O Programa de Seguro-Desemprego tem por finalidade prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, e ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo. 2. A mera manutenção do registro da empresa não está elencada nas hipóteses de cancelamento, suspensão ou não concessão do seguro-desemprego, aliás, sequer a hipótese de recolhimento de contribuição previdenciária como contribuinte individual encontra-se entre elas, de forma que não é possível inferir que o impetrante percebia renda própria suficiente a sua manutenção e de sua família a partir da existência de registro de empresas, na data do pedido de seguro desemprego. 3. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 5011890-37.2016.404.0000, TERCEIRA TURMA, Relator p/ Acórdão FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 11/05/2016)
Logo, o entendimento esboçado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, através da circular de n.71, com a criação de um novo requisito para a concessão do benefício (inexistência de CNPJ vinculado ao requerente) se mostra como uma ofensa à legalidade, ao direito fundamental à assistência social previsto no art. 7º, II da CR/88 e, concomitantemente, ao direito do trabalhador de receber as parcelas referentes ao seguro-desemprego.
[1] Considerando o caráter alimentar do benefício, não é razoável a adoção de procedimento que implica suspensão do benefício como meio substitutivo da via executiva, a fim de obter o ressarcimento de valores, ainda que previsto em resolução expedida por órgão competente. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009251-51.2013.404.0000/RS. RELATOR: CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, TRF 4ª REGIÃO.)
[2] "Ora, sabe-se que a Administração Pública tem o dever de obediência aos princípios da legalidade e da eficiência, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal. Todavia, a obediência aos referidos princípios não pode acarretar a retenção indevida de parcelas de seguro-desemprego, mesmo porque a Administração tem outros meios para reaver aquilo que entende devido, a exemplo da ação de cobrança". 7."Outrossim, como os documentos acostados aos autos demonstram que a impetrante preenche os requisitos do art. 3º da Lei n. 7.998/90, torna-se inadmissível que em razão de recebimento anterior do benefício por meio de sentença judicial reformada em instância superior, a Administração condicione o recebimento das verbas do seguro-desemprego ao adimplemento das parcelas relativas a um contrato anterior".. (TRF-5 - REEX: 28133920124058201 , Relator: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Data de Julgamento: 01/08/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: 08/08/2013).
[3]MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 29 ed, 2011, p. 104
[4] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 29 ed, 2011, p. 106
[5] DI PRIETO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo: ed. Atlas, 2012, p.64