Inversão do ônus da prova no CDC:

4 – A posição Jurisprudencial:

Se na doutrina há divergências, também não é pacífico o posicionamento de nossos tribunais quanto ao momento processual mais adequado para seja declarado invertido o ônus da prova, consoante faculta o CDC.

Sustentando ser na sentença o momento mais adequado, entendimento o qual, reitere-se, não coadunamos, encontramos os seguintes julgados trazidos por Maria Eloiza Balaban Riedi (22):

"... Todavia, penso que a inversão do ônus da prova deverá ser analisada apenas na sentença, quando o julgador avalia o conjunto probatório e vê quem faltou com seu dever de comprovar os fatos do processo e por isso ficou prejudicado por essa omissão. Ou seja, depende de todo o contexto probatório..." E ainda neste mesmo julgado: " A dita inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor se dá no momento do julgamento, quando o magistrado avalia quem deveria ter provado tal fato, em face do acesso à prova." ( TJ-PR, Ac. 8319, 5ª. Câmara Civel, Rel. Des. Domingos Ramina, DJ 26.03.2002)

"...Por fim, não se pode olvidar que a inversão do ônus da prova constitui regra de julgamento a ser utilizada pelo juiz, se necessário e desde que presentes seus pressupostos, no momento da sentença..." E ainda "...Isso significa que não pode a parte liberar-se antecipadamente do ônus que lhe cabe em fazer a prova do seu direito nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil." ( TJ-PR, Ac. 20115, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ 20.03.2002)

"... não há que se falar em preclusão, uma vez que a matéria referente à inversão do ônus da prova pode ser examinada pelo juíz até a sentença, que, aliás, é o momento propício para utilização do instituto, já que se cuida de regra de julgamento e não de procedimento." ( TJ-PR, Ac. 19245, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ 21.09.2001 )

"... Conquanto este Tribunal já tenha se pronunciado sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às operações bancárias, também já se tem assentado que a inversão do ônus da prova, ali prevista, é matéria a ser dirimida pelo juiz por ocasião da apreciação do mérito da causa... " ( TJ-PR, Ac. 7994, 6ª. Câmara Cível, Rel. Des. Jair Ramos Braga, DJ 08.11.2001 )

Cumpre transcrever posição apresentada pelo Ilustre Ministro do STJ, Sávio de Figueredo:

"... IV- Não há vício em acolher-se a Inversão do ônus da prova por ocasião da decisão, quando já produzida a prova." ( STJ – Ac. RESP 203225/MG, Quarta Turma, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, DJ 05.08.2002

Adotando a tese contrária, para qual o momento processual mais adequado para seja decidido acerca da inversão do ônus da prova, selecionamos os seguintes julgados, os quais grifamos trechos bastantes elucidativos e que fundamentam o entendimento aqui sustentado:

117018 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – SFH – CONTRACHEQUES – DESNECESSIDADE – APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INDEFERIMENTO DE PLANO – Desnecessária a juntada de contracheques, uma vez que os reajustes das prestações são de acordo com os aumentos da categoria profissional da mutuária e, portanto, válida a declaração do sindicato. A norma referente à inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC) dirige-se ao juiz no momento de avaliar as provas produzidas pelas partes e reconhecer os fatos alegados na inicial. Dessa forma, o afastamento de plano da aplicação do CDC implica na impossibilidade de sua incidência no momento oportuno. Agravo provido. (TRF 4ª R. – AI 2000.04.01.087726-5 – SC – 3ª T. – Relª Juíza Maria de Fátima Labarrére – DJU 18.07.2001 – 444)

No mesmo sentido, assim decidiu a justiça Paulista:

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Inteligência do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Considerando que as partes não podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova que, por força da inversão determinada na sentença, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientação segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produção daquelas que entenda pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão. (Agravo de Instrumento n. 121.979-4 - Itápolis - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Antonio Carlos Marcato - 07.10.99 - V. U.).(grifos nossos)

EMENTA: INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RELAÇÃO DE CONSUMO – OPORTUNIDADE – RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – MATÉRIA VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO TRIBUNAL.

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Conforme ensinam doutrina e jurisprudência, resta impossibilitado examinar-se em grau de recurso matéria sobre a qual não houve manifestação da primeira instância, sob pena de supressão desta.

(Apelação Cível nº, 301.800-0 da Comarca de BELO HORIZONTE sendo Apelante (s): JOSÉ DE QUEIROZ MAIA e Apelado (a) (os) (as): HOSPITAL MATER DEI S.A., Presidiu o julgamento o Juiz FERREIRA ESTEVES (1º Vogal) e dele participaram os Juízes ALVIMAR DE ÁVILA (Relator) e JARBAS LADEIRA (2º Vogal). (grifamos)

Com efeito, este nos parece ser este o melhor posicionamento.

5 – Conclusão:

Do quanto aqui expendido, restou demonstrado que o momento adequado para seja declarada a inversão do ônus da prova é por ocasião do despacho saneador.

Discordamos, por todos os motivos acima expostos, daqueles que acreditam ser o melhor momento para que o juiz decida acerca desta matéria como sentença. Além de ferir os mencionados preceitos constitucionais, porque não oportuniza às partes idênticas chances de se manifestar nos autos ou para produzir prova e causa prejuízos irreversíveis para o fornecedor-réu, que poderá ser surpreendido por uma decisão que inverta o ônus probatório na sentença, quando finda a atividade instrutória e impossível ser realizada a colheita de prova.

Ousamos a afirmar que, além de não ter sentido sujeitar as partes a este suspense, provocado pela manifestação a respeito da inversão apenas na sentença, esta manifestação, pelo julgador, somente no provimento final, através do mandamento sentencial, é inconstitucional, visto que desrespeita as garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, além de ofertar aos jurisdicionados uma prestação jurisdicional distante da ideal e justa.

Então, porque não decidir no saneador pela inversão ou não do ônus da prova, uma vez que não trará prejuízos a nenhum dos interessados?

Apesar das divergências, inconteste que é a prestação jurisdicional o instrumento que promove a paz social e garante uma maior segurança nas relações jurídicas. Entretanto, nada disso se satisfaz se não através de uma operacionalização, na prática, dessa segurança jurídica, fundamentalmente alicerçada no cumprimento rigoroso das etapas processuais, com o que se assegura, a um só tempo, o cumprimento da lei.

Some-se a isto o fato de que com a incorporação às expressas garantias constitucionais, o direito processual passou a ser expressão com conteúdo próprio, em que se traduz a tutela jurisdicional do estado, assegurando idênticas oportunidades aos litigantes e evitando, para qualquer deles, mesmo que havendo desigualdades entre ambos, a mais velada forma de surpresa ou expediente inovador, até mesmo pelo próprio juiz.

É de bom alvitre asseverar e reiterar que a não aplicação das regras de inversão do ônus da prova predisposta no nosso CDC estará ferindo a nossa Carta Magna e a sua persecução de uma prestação jurisdicional equânime.

Portanto deve o Estado-juiz, a cada caso concreto, colocar em primeiro plano uma busca incessante ao alcance da mais lídima justiça aplicando as regras processuais de forma à adequa-las aos princípios constitucionais e processuais que regem o nosso processo civil.

Insta firmar que, a nosso sentir, quanto a inversão do ônus da prova fundada no art 6º do CDC, somente nas decisões anteriores à sentença e proferidas no despacho saneador estarão em consonância com a nossa Constituição e respeitando as garantias do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal.

Encerramos nossa exposição concluindo que, apesar das divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca desta matéria, temos a certeza de que, independente da posição adotada, é dever dos operadores do direito - principalmente dos magistrados a quem compete distinta função de julgar -, a persecução da Justiça, pois, nas palavras de Galeno Lacerda, "não haverá consolo maior à alma de um juiz (e acrescente-se, também, os demais operadores do direito) do que tanger o processo com inteligência e sabedoria, para, de suas mãos deslumbradas, ver florir a obra plástica e admirável da criação do justo, do humano, na vida".

Notas

1. Zarif, Marcelo Cintra. In A Palavra do Mestre, Salvador, v. 1, p. 85-90, Ed. Carthago e Forte, 1994.
2. Batista Lopes, João. In Revista Jurídica, Campinas, v. 5, nº 2, p. 66-70, 1999.
3. Bortowski, Marco Aurélio Moreira. Carga Probatória Segundo a Doutrina e o CDC, Revista de Direito do Consumidor, nº 7 julho-setembro, 1993. Ed.RT
4. Watanabe, Kazuo. In Grinover, Ada Pelegrine e outros. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5ª ed., p. 735, Forense, São Paulo, 2001.
5. Idem
6. Nery e Nery. Nelson Junior e Rosa Maria de Andrade.CPC comentado, São Paulo, 6ª ed, p. 696, ed. RT, 2002.
7. Batista Lopes, João. A prova no Direito Processual Civil, 2ª ed, p. 51, Ed. RT, São Paulo, 2002.
8. Matos, Cecília. O ônus da prova no CDC. Artigo in Justitia, abril/junho, São Paulo, 1995.
9. Gaulia, Cristina Tereza. In Revista de Direito do Consumidor, nº 40, outubro-dezembro, 2001. Ed.RT.
10. de Andrade, André Gustavo. In Revista de Direito do Consumidor, nº 48, outubro-dezembro, 2003. Ed.RT
11. Bulos, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 4ª ed., p 249, ed. Saraiva, São Paulo, 1998.
12. Idem.
13. Barbosa Moreira, Carlos Roberto. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, Revista de Direito do Consumidor, nº 22 abril-junho, 1997. Ed.RT
14. Chiovenda. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed, v. 2, p. 379, Ed. Saraiva, São Paulo, 1965.
15. Barbosa Moreira, Carlos Roberto. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, In Revista de Direito do Consumidor, nº 22 abril-junho, 1997. Ed.RT
16. OLIVEIRA, Juarez de – Coordenador. In Comentários ao Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991
17. Moraes, Voltaire de Lima.In Revista de Direito do Consumidor, nº 31, julho-setembro, 1999. Ed.RT
18. Barbosa Moreira, Carlos Roberto. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, Revista de Direito do Consumidor, nº 22 abril-junho, 1997. Ed.RT
19. Nunes, Luis Antonio Rizzatto. Comentarios ao CDC: direito material (arts. 1 a 54), p 124, ed. Saraiva, São Paulo, 2000.
20. Batista Lopes, João. A prova no Direito Processual Civil, 2ª ed, p. 41, Ed. RT, São Paulo, 2002.
21. Bandeira, Alexandre Domingues Martins. In Revista Consultor Jurídico, 9 de abril de 2003
22. RIEDI, Maria Eloiza Balaban. Momento processual mais adequado para inversão do ônus da prova pelo CDC. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 66, jun. 2003. <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4114>. Acesso em: 05 fev. 2004.

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