PUBLICIDADE COMPARATIVA
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor não tratou da Publicidade Comparativa, isto é, o código não vedou este tipo de publicidade tão utilizada no Estados Unidos da América. Apenas trata de forma genérica a publicidade, que seja qual for o modo, tem que respeitar seus princípios, principalmente o da veracidade e o da não-abusividade.
A Publicidade Comparativa é a publicidade na qual os anunciantes comparam seus produtos. Estas comparações devem ser feitas através dos elementos essenciais e verificáveis do produto ou serviço, ou seja, o conteúdo desta forma de publicidade tem de ser absolutamente objetivo, não se admitindo a comparação que seja excessivamente geral. 49
Há uma tendência na admissão da Publicidade Comparativa de forma objetiva, como já afirmado. Sendo inadmissível a abusividade e enganosidade, mais principalmente a publicidade comparativa sobre características subjetivas.
O CONAR, em sua autoregulamentação prever a publicidade comparativa através de seu artigo 32, este artigo dispõe das condições que devem ser observadas para que se possa utilizar a comparação entre características objetivas dos serviços e produtos a serem anunciados, como já mencionado. Os princípios e limites são os seguintes:
"a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;
b. tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o consumidorconsumidor;
c. a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;
d. em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve sercaracterizado;
e. não se estabeleça confusão entre produtos e marcasconcorrentes;
f. não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;
g. não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;
h. quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada peloanúncio". 50
A CONTRAPROPAGANDA
Inicialmente é de se registrar o equívoco na utilização do termo contrapropaganda pois como visto no capítulo primeiro o correto seria contrapublicidade.
Através do artigo 56, inciso XII, O Código de Defesa do Consumidor, em seu capítulo VII, Das Sanções Administrativas, enseja a imposição de penalidade de contrapropaganda contra o fornecedor que cometeu a publicidade abusiva ou enganosa, pela autoridade competente seja ela União, Distrito Federal, Estado ou Município, atendido o contraditório e a ampla defesa através de processo administrativo.
O objetivo deste dispositivo é desfazer o efeito que a força persuasiva da publicidade enganosa ou abusiva, mesmo que depois de cessada sua veiculação. A veiculação da contrapropaganda deverá apresentar as mesmas características da peça publicitária veiculada, como duração, local, espaço, horário, método e meio.
Segundo Walter Ceneviva:
"Contrapropaganda, na relação de consumo, corresponde ao oposto da divulgação publicitária, pois destinada a desfazer efeitos perniciosos detectados e apenados na forma do CDC (...) punição imponível ao fornecedor de bens ou serviços, consistente na divulgação publicitária esclarecedora do engano ou do abuso cometidos em publicidade precedente do mesmo fornecedor (...) a imposição de contrapropaganda, custeada pelo infrator, será cominada (art. 62) quando incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva (...). Quer a divulgação do anúncio, capaz de satisfazer a finalidade indicada seja feita em jornais e revistas, quer seja pela mídia eletrônica, seu custeio estará sempre a cargo do fornecedor (o fabricante, mesmo não destinando o produto ao destinatário final, pode ser sujeito passivo da obrigação)" 51.
Apesar de toda previsão legal, a luta ainda é grande contra os publicitários, sua técnicas evoluem de modo que o Direito não acompanha. Quando isto acontece os publicitários contratam os juristas mais entendidos e especializados para si. Acrescido com a procura das agilidades providências legais ainda torna-se difícil ao poder público controlar estas. Inicialmente tem que identificar o teor da mensagem que foi anunciada se foi enganosa ou abusiva, quando se dá conta o efeito da mensagem publicitária, já foi almejado.
Com isso a contrapropaganda tem o intuito de atenuar estes efeitos sejam enganosas ou abusivas, pois bem se sabe que apesar da divulgação da contrapropaganda esta não terá o mesmo efeito já causado pelo o que já foi veiculado.
Benjamin citando o jurista argentino Gabriel A. Stiglitz (Protección jurídica del consumidor, Bueno Aires, Depalma, 1990, p. 81), leciona que:
"Direito tradicional da Argentina (art. 1083. Código Civil) sem prejuízo do ressarcimento pecuniário dos danos e prejuízos correspondentes... a reposições das coisas ao estado anterior poderá ser ordenada na condenação judicial mediante o emprego de técnicas de contrapublicidade, impondo-se a divulgação às custas do responsável, de anúncios retificativos da falsidade dos primitivos". 52
Sabe-se que a publicidade, com o propósito de estimular o consumo de produtos e serviços, é livre no Estado Democrático, porém, o anunciante deve respeitar seus limites em consonância com a boa-fé, a veracidade e os demais preceitos legais, além de reverenciar os postulados e valores sociais elementares.
Decorrente da publicidade enganosa e abusiva, existe a responsabilidade civil e administrativa do fornecedor, por desrespeito ao CDC. A contrapropaganda nada mais é do que uma manifestação do mandamento constitucional de que o Estado deve promover a defesa do consumidor (art. 5o. XXXII, Carta Magna de 1988), enfatizando a defesa dos hipossuficientes, referente à prática publicitária nociva ou falsa, que cause ou possa causar danos aos destinatários.
DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ANUNCIANTE
A publicidade é tipificada como ilícita quando os anunciantes não cumprem suas obrigações. Nesta situação há hipótese de danos morais e materiais. No caso de desrespeito ao que prega o princípio da boa-fé.
Para o anunciante que promover a publicidade ilícita a responsabilidade é objetiva, haja vista não se depender da analise de sua conduta, sendo necessário apenas alguma violação legal. A obrigação de reparar o dano é promovida através de pressupostos: o fato, dano e o nexo de causalidade, acrescido de um fundamento, que se refere no risco absoluto, em algumas hipóteses (danos nucleares, por exemplo) e o risco moderado em outras (defeito do produto). Pasqualoto entende que "no risco absoluto, basta o exercício da atividade propiciadora do dano. No risco moderado, não só a atividade perigosa é lícita, como o advento do dano em algumas circunstancias é tolerado (inexistência de defeito). A obrigação de indenizar deriva então de outro fator, abaixo do risco mas acima da culpa, qual seja, v.g., nos acidentes de consumo, o defeito do produto ou serviço" 53.
No que se refere a culpa, deve-se entender que esta se dá na subjetividade de quem causou o dano, ou seja, atenta-se à conduta e ao comportamento do responsável pelo dano. Dentre a culpa, em gênero, há a culpa presumida que se entende como se existisse prova produzida, sendo assim uma presunção relativa, que caso não o fosse seria a responsabilidade objetiva. Neste caso, há oportunidade deste produzir a contraprova demonstrando que o acaso ocorrido não foi por sua vontade, é o que ocorre muito em caso fortuito ou força maior, demonstrando que atendeu todas as diligências necessárias e habituais para a prestação do que fora tratado.
O que interessa é que os danos causados por qualquer espécie de publicidade são de caráter objetivo, ou seja, responsabilidade objetiva. Sendo geralmente quando publicidade enganosa danos materiais e publicidade abusiva danos morais.
Há de se ressaltar, como já dito, que o anunciante é o responsabilizado na hasta cível, porém há hipótese que a agência e o veículo quando agirem dolosa ou culposamente respondam também nesta mesma esfera. Inclusive Benjamin ressalta que "... o quantum de responsabilidade da agência é maior nos casos de abusividade. Esta, em verdade, nasce quase sempre, no seio da própria agência" 54.
Ë relevante comentar que o artigo 38 do CDC, ressalva que o ônus da prova na publicidade cabe a quem a patrocina, deve-se observar não só uma inversão do ônus da prova mas uma distribuição do encargo probatório, motivo pelo qual o CDC instituiu um regime de responsabilidade específico que seria incompleto se o código não distribuísse os ônus.
Logo o consumidor deverá provar que a mensagem foi divulgada e o anunciante deverá provar a veracidade do conteúdo.Este aspecto respeita dois princípios: o da veracidade e o da correção, que engloba o princípio da não-abusividade, da identificação, da mensagem publicitária e o da transparência da fundamentação publicitária. Pasqualoto faz uma comparação com o ônus da prova do Código de Processo Civil Brasileiro, assim ele prescreve:
"Estabelece o CPC que o ônus da prova incumbe ao autor quanto aos fatos constitutivos do seu direito a ao réu quanto às circunstâncias impeditivas, modificativas ou extintivas (art. 333, inc. I e II). Na esfera da publicidade, o autor (consumidor) deverá provar a divulgação da mensagem e o seu conteúdo, incumbindo ao réu (fornecedor) demonstrar a veracidade daquele conteúdo". 55
Entende-se que há possibilidade de responsabilidade residual de ordem subjetiva. É o caso de quando há erro na mensagem e não ocorra imediata retificação, persiste neste intervalo o vínculo obrigacional daquilo que fora anunciado. A retificação deverá ser do mesmo modo que ocorreu o anúncio errôneo, desobrigando assim o anunciante pela oferta. No acaso de determinado consumidor, dentro da boa-fé, não ter tido acesso à retificação, e ter procurado determinado anunciante pela primeira oferta equivocada/errônea, pela culpa in contrahendo poderá reaver o que foi gasto com o deslocamento, entre outros que sejam comprovados. Adalberto Pasqualoto citando Antônio Junqueira de Azevedo, cogita três pontos que podem ser considerados além da boa-fé:
I-a confiança criada e os prejuízos sofridos;
II-relação de causa e efeito entre negociação e prejuízo;
III-ausência de má-fé do prejudicado.
Nestes termos, não seria culposa a responsabilidade pelos danos causados, seria apenas a aplicação da solidariedade social fundamentada na distribuição eqüitativa dos prejuízos 56.
A PUBLICIDADE SOB O ASPECTO CRIMINAL
O Direito Penal do consumo, que tem sua origem no Direito Penal econômico, está sendo responsável por grandes discussões, causando uma verdadeira polêmica principalmente quanto a seu sistema repressor.
Apesar do velho saber popular que o Direito Penal só existe para punir pobres, marginalizados e desfavorecidos, diante do presente que é vivido não faltam exemplos de crimes do colarinho branco que causam um prejuízo maior às relações sociais do que os famosos crimes tradicionais. As fraudes e corrupções de políticos aliados a empresários causam prejuízos de extremos valores.O que ocorre é que nos crimes desta natureza as condutas são sempre complexas, caso da autoria que são praticadas por pessoas coletivas, consequentemente de difícil apuração, e o sujeito passivo difuso, pois a criminalidade econômica não causa prejuízos a ninguém especificamente, mas pequenos prejuízos a cada um da comunidade que faz questão de não denunciar para não se envolver em um processo criminal devido ao ínfimo valor.
Quanto a estes delitos econômicos, Paulo Vasconcelos Jacobina leciona que:
"os delitos econômicos caracterizam-se, portanto, por tutelarem um objeto jurídico extremamente diáfano; não atingem o patrimônio ou a vida de ninguém, senão indiretamente. Assim, a sua tipificação é assaz difícil, permitindo que o infrator, mediante artimanhas jurídicas escape das malhas da lei. A ineficiência dos tipos penais, então, leva o legislador a cominar penas cada vez mais severas para as condutas, para reprimi-las, mas a gravidade das penas, ao invés de aumentar a eficácia, diminui a sua efetiva aplicação, porque distorce o próprio conceito de proporcionalidade do Direito Penal – valorativo que é, em grau até maior que os outros ramos. Daí a parcimônia judiciária na aplicação das penas". 57
Torna-se mais complicado, em relação a repressão à fraude, é a utilização da pessoa jurídica nos ilícitos penais econômicos. No Direito Civil e no Direito do Consumidor já usufrui da possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica, que com isso transparecem as verdadeiras pessoas que ocasionaram o dano.
No plano penal, torna-se mais difícil a desconsideração da personalidade jurídica em decorrência e respeito à questão da responsabilidade subjetiva, a qual se baseia no elemento subjetivo da conduta, e a personalidade da pena, princípio constitucional inserido através do inciso XLV do artigo 5º da Constituição Federal 58, lembrado também quanto aos Crimes Ambientais.
Nota-se um exacerbado teor liberal que fere o sistema jurídico penal no que tange aos crimes por parte das corporações. Em se tratando do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, através do seu artigo 75 é previsto que: Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste Código incide nas penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibida. À primeira vista entende-se uma típica responsabilidade objetiva em matéria penal, porém que efeito punitivo receberiam empresas como multinacionais quando apenas seus administradores, seus gerentes ou seus diretores fossem punidos. Enquanto a pessoa jurídica nada o sofresse? Logo se torna impossível interpretar literalmente este artigo, deve-se sim interpretá-lo tomando por base os artigos 29 a 31 do Código Penal (concurso de pessoas) e os artigos constitucionais já mencionados.
Segundo Jacobina:
"Essa interpretação, porém, deixa em aberto a questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica, porque retorna, no final das contas, à posição tradicional. De fato, o CDC não adotou a responsabilização penal da pessoa jurídica – embora esse tipo de responsabilização não repugne ao Direito Positivo Brasileiro. Consulte-se, a respeito, a Constituição Federal, art. 173, § 5º, que sujeita esses entes às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular" 59.
Conclui-se que em relação às infrações em matéria publicitária, ainda existem os limites rígidos da responsabilidade subjetiva.
Face à pequena introdução, serão tratadas as infrações penais previstas no Código do Consumidor referente a questão publicitária. Os artigos a serem estudados são os seguintes: artigo 63º, 66º, 67º, 68º e 69º do CDC.
A priori, deve-se estar ciente que para interpretar os tipos penais do CDC, deve-se estar sempre tomar por base todo o corpo de normas que o precedem. Ocorre que faltou uma certa visão ao CDC quanto aos seus tipos penais que são vistos como imprecisos, obscuros e ininteligíveis. Causa disto são seus conceitos que são mais precisamente definidos na parte civil do código.
Em decorrência disto, pode-se citar a vedação do parágrafo único 60 do artigo 67 do CDC, este foi vetado sobre o entendimento errôneo de que a norma enunciada com acréscimo, não descreve, de forma clara e precisa, a conduta que pretende vedar. Inconcebível justificativa pois a conduta já estava claramente prescrita no artigo 28 CDC, não sendo necessário que repetisse tudo novamente.
O artigo 63 trata da segurança das relações de consumo sob o aspecto difuso, abstrato e não a correção e honestidade de uma relação de consumo. Não se faz necessário a comprovação do nexo causal entre a conduta tipificada e a efetiva nocividade à saúde ou segurança do consumidor.
A conduta incriminada é a omissão de dizeres e sinais na oferta e apresentação do produto. Há quem diga que existe uma necessidade de uma regulamentação do Poder Executivo para publicar um rol de produtos que devem tomar este tipo de cautela. Ora, cabe não ao Executivo publicar um rol de produtos, mas os respectivos fornecedores que lançam no mercado seus produtos nocivos e perigosos, é o que prega o artigo 10 do CDC, sendo inclusive incumbido de comunicar através de publicidade uma posterior acontecimento que cause nocividade e perigo a população e autoridades competente, é caso do "recall".
Desta forma, ao se lançar no mercado determinado produto/serviço sem observar a periculosidade e a nocividade, constitui no mínimo, dolo eventual, capaz de caracterizar o crime prescrito no artigo 63 CDC.
Já o artigo 66 do CDC tipifica como crime "fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços". O objeto jurídico deste artigo é a confiança e a segurança a qual deve prevalecer na relação de consumo. Nota-se neste caso que esta tutela é difusa (art.29), ou seja, no caso de efetiva lesão ao consumidor em concreto, aplica-se o art. 7º, VII, da Lei 8.137/90, de 27 de dezembro de 1990 que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo 61.
Para que caracterize a conduta incriminadora este artigo prevê duas situações, uma com a omissão de informação relevante sobre a característica do produto ou serviço e a outra é a omissão destas características. Necessário registrar que há um confronto entre os artigos que na visão de Paulo Vasconcelos Jacobina, se diferencia da seguinte maneira:
"Se os dados relevantes disserem respeito à periculosidade ou nocividade do produto ou serviço, a conduta tipifica-se no art. 63, mais grave, e não no presente artigo (art. 66). Se a afirmação falsa ou enganosa, ou a omissão relevante, se der em mensagem publicitária, o crime é do art. 67, e não no tipo presente. Se houver efetivo prejuízo para algum ou alguns consumidores, há concurso formal com o delito capitulado no art. 7º,VII, da Lei 8.137/90" 62.
O parágrafo primeiro do artigo 66 CDC, trata do patrocínio de oferta, ou seja, há uma norma de extensão que determina as mesmas penas para quem patrocinam a oferta, no caso três meses a um ano e multa. Já o parágrafo segundo trata da modalidade culposa caracterizada pela previsibilidade objetiva, por algum meio de negligência, imprudência ou imperícia o fornecedor não tomou iniciativa para evitar a consumação.
O artigo 67 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, é o principal artigo do objeto deste estudo, no que tange à esfera criminal. Este artigo trata e veda exclusivamente a publicidade enganosa e a publicidade abusiva, já discutida neste trabalho. O que se tem como objeto jurídico neste artigo é a confiança que o consumidor tem na publicidade.
Faz parte da peça publicitária, sua criação, patrocínio e a divulgação de seu conteúdo. Para não gerar divergências e discussões, o legislador tipificou a conduta apenas no termo "fazer publicidade", desta forma, a conduta tipificada no artigo tanto pode ser para o anunciante como para a agência que criou a peça.
A conduta do dolo direto ou eventual é incriminada, no momento que o artigo utiliza a expressão "que sabe o deveria saber", não se entende a presunção de culpa, significa dizer que a agência e o anunciante deveriam, empregar uma diligência extraordinária na elaboração e divulgação do anúncio.
Novamente há um confronto quanto ao artigo que deve ser utilizado. No caso da publicidade enganosa que cause perigo ou nocividade, o artigo será o 63 CDC. No caso de oferta por outro meio que não utilize a publicidade, o artigo será o 66 CDC. O artigo 68 será utilizado quando configurar a abusividade que induza o consumidor a se comportar de forma prejudicial à sua saúde e segurança. Se houver efetivo prejuízo para algum ou alguns consumidores em concreto, tipifica-se no art. 7º, VII, da Lei 8.137/90.
O artigo 68 CDC trata da publicidade abusiva como o § 2º do art. 37, deste mesmo código, que já foi devidamente comentada anteriormente. O código quando tipificou como crime as condutas da publicidade abusiva, o fez através do art. 67. em gênero, e a do art. 68. CDC como uma espécie que caracteriza-se quando a publicidade induz o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à saúde ou segurança.
No momento que o legislador usou o termo "dentre outras" no § 2º do art.37, fica a indagação se poderia analogicamente utilizar o art. 68. para criminalizar outros tipos de mensagem perniciosa, mesmo que não especificada em lei? Jacobina entende que não pois, para ele "... o que é interpretação analógica do art. 37. supracitado transformar-se-ia em uso de analogia, vez que o tipo penal não previu essas condutas. E o uso da analogia como se sabe, é vedado no Direito Penal" 63.
Quanto ao confronto dos artigos tem-se que entender que a publicidade considerada abusiva sem ser por ameaça à saúde ou segurança, a tipificação é a do art. 67. No caso do produto em si que apresente risco tipifica-se o crime do art. 63. CDC.
O artigo 69 CDC tipifica como crime o não cumprimento do que é expresso através do parágrafo único artigo 36, ou seja, " o fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação de seus legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação a mensagem" 64, logo o art. 69. reconhece como crime esta conduta de não mantê-los. Trata-se de um delito omissivo de perigo presumido.
Assim sendo, para que não se configure o crime, deve o fornecedor manter estes dados que são obrigatórios, consigo, a fim de evitar qualquer transtorno na esfera penal e civil do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Tendo como objeto jurídico deste artigo simplesmente a conduta omissiva do agente, por mais uma vez ferir a confiabilidade do consumidor.
Concluindo, quanto à matéria criminal publicitária, comentar-se-á superficialmente alguns tipos penais que não foram regulados pelo Código de Proteção e defesa do Consumidor. Em primeiro lugar o tão comentado inciso VII do art. 7º da Lei 8.137/90. O objeto jurídico deste tipo é o patrimônio do consumidor, e não a confiabilidade das relações de consumo, sua consumação se dá apenas com a aquisição do produto ou serviço. Considerado como delito progressivo, não existe na modalidade tentada, pois só é necessário a tentativa por si, que já constitui um dos delitos do CDC.
Há ainda alguns tipos relevantes em relação publicitária como o artigo 65 da Lei n.º 4.591/64, que trata da publicidade relacionada com as edificações e incorporações imobiliárias, o art. 50, III da Lei 6.766/79 que trata do parcelamento do solo urbano, e o art. 3º, VII, da Lei 1521/51 que trata dos Crimes Contra a Economia Popular. Por fim, o art. 8º da Lei 7.802/89, que trata da publicidade de produtos agrotóxicos.