Sumário: 1. Introdução. 2. Aprovação e objeto do PLC nº 18/2015. 3. Cabimento e legitimidade. 4. Competência, recursos e procedimento. 5. Eficácia da decisão. 6. Considerações finais. 7. Referências.
1. Introdução
A força normativa da Constituição deve ser consolidada e preservada pela interpretação constitucional, em conformidade com o princípio da ótima concretização da norma[3]. Isso porque “se a Constituição não corresponde aos valores da sociedade na qual será aplicada, irreversível será o caminho no sentido do Hiato Constitucional, estágio preliminar para a Revolução, tomada no sentido de quebra do processo constitucional”[4]. O hiato constitucional, que é a discrepância entre o conjunto dos valores sociais consagrados pela Constituição (Ideologia Constitucional) e a realidade vigente na sociedade, contribui para a ineficácia das leis e para os abalos nos ordenamentos jurídicos gerados por revoluções[5].
Uma das causas da “síndrome da inefetividade das normas constitucionais” é a inobservância do dever constitucional de legislar ou regulamentar norma constitucional para torná-la autoaplicável. Diante dessa problemática decorrente da inércia do legislador quanto ao seu dever de regulamentar as normas constitucionais, a Constituição Federal de 1988 introduziu no nosso sistema jurídico dois instrumentos para solucionar as omissões inconstitucionais: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), originária da Constituição da Iugoslávia de 1974[6], constitui mecanismo de controle abstrato das omissões inserido no art. 103, § 2º, da CF/88. A Lei nº 9.868/99, com redação dada pela Lei nº 12.063/09, regulamentou a ADO como sendo processo de caráter objetivo, em que os legitimados ativos são aqueles previstos no art. 103 da CF/88, até mesmo porque a decisão proferida na referida ação possui eficácia contra todos e efeito vinculante em relação ao Executivo e ao Judiciário, conforme art. 102, § 2º, da CF.
Por sua vez, o mandado de injunção, instituto criado originariamente pelo Constituinte de 1988[7] e inserido no art. 5º, LXXI, da CF/88, representa uma garantia constitucional que permite a qualquer lesado realizar o controle concreto das omissões inconstitucionais para viabilizar o exercício de direito fundamental carente de regulamentação. André Rosa explica que o mandado de injunção está relacionado diretamente com a eficácia dos direitos constitucionais em sua compreensão enquanto direito públicos subjetivos[8].
Recentemente, em 01/06/16, foi aprovado pelo Senado Federal o PLC nº 18/15 (PL nº 6.128/09 na Câmara dos Deputados), o que indica que em breve, provavelmente, será promulgada a lei regulamentadora do mandado de injunção. Assim, passaram-se mais de vinte e cinco anos após a vigência da Constituição sem ter sido regulamentado o próprio mandado de injunção, constatação que comprova o descaso do legislador quanto ao seu dever de legislar para viabilizar a eficácia das normas constitucionais.
2. Aprovação e objeto do PLC nº 18/2015
Importante salientar que, durante muito tempo, tramitaram vários projetos de lei para regulamentar o mandado de injunção, como o PL nº 6.002/90 e o PL nº 6.128/09. O PL nº 6.002/90, projeto simples que basicamente determinava a aplicação subsidiária do CPC e da Lei do Mandado de Segurança, foi aprovado pelo Senado Federal.
Porém, em 24/03/15, o plenário da Câmara dos Deputados aprovou o PL nº 6.128/09, de autoria do Deputado Flávio Dino, declarando prejudicado o PL nº 6.002/90 e determinando o arquivamento deste[9]. Na justificação do PL nº 6.128/09 constam relevantes aspectos do projeto, sendo importante destacar o seguinte trecho:
O projeto é inovador nas disposições relativas ao mandado de injunção coletivo, à eventual efeito erga omnes e na previsão de uma ação de revisão da decisão proferida em mandado de injunção, “quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito”.
Destaco, finalmente, que o texto estabelece a primazia da norma regulamentadora que for editada pelo Congresso Nacional, nos termos do artigo 11 do projeto[10].
Diante da aprovação do PL nº 6.128/09 pela Câmara dos Deputados, o referido projeto foi encaminhado para o Senado Federal e o Plenário desta Casa Revisora, recentemente, em 01/06/16, aprovou o Projeto de Lei da Câmara (PLC) nº 18/15 (PL nº 6.128/09, na Casa de Origem)[11].
Registre-se que o Senado Federal inseriu duas emendas no projeto apenas para alterar a redação dos dispositivos, sem alteração no conteúdo, conforme Parecer nº 527/16[12], e seus adendos, da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, de Relatoria do Senador Eunício Oliveira, e Parecer nº 528/16[13], da Comissão Diretora, sendo uma emenda referente à alteração do art. 14 do PLC nº 18/15, que na redação original fazia menção ao antigo Código de Processo Civil e na redação final passou a fazer menção ao atual Código de Processo Civil, e a outra emenda referente à inclusão do inciso IV ao art. 12 do do PLC nº 18/15 para admitir a legitimidade ativa da Defensoria Pública para o ajuizamento do mandado de injunção coletivo.
Nesse contexto, e diante da iminência da regulamentação do mandado de injunção, já que o PLC nº 18/15, aprovado pelo Plenário do Senado Federal, foi encaminhado para sanção presidencial, torna-se relevante apreciar criticamente os principais aspectos da normatização do instituto.
O PLC nº 18/15 possui 15 artigos, os quais serão analisados a partir dos principais aspectos do estudo do mandado de injunção e representam, no geral, a consagração do posicionamento doutrinário e jurisprudencial já firmados no nosso ordenamento.
O art. 1º do PLC nº 18/15 indica o objeto do projeto que é a disciplina do processo e julgamento do mandado de injunção individual e coletivo. O art. 14 do PLC nº 18/15 determina a aplicação subsidiária ao mandado de injunção das normas do mandado de segurança (Lei nº 12.016/09) e do Código de Processo Civil. Ademais, conforme o disposto no art. 15 do PLC nº 18/15, a vigência da lei em questão (decorrente do PLC nº 18/15) será imediata, pois entrará em vigor na data de sua publicação.
3. Cabimento e legitimidade
O caput do art. 2º do PLC nº 18/15, basicamente reiterando o disposto no art. 5º, LXXI, da CF/88, estabelece que o mandado de injunção será concedido sempre que a “falta total ou parcial” de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
O referido dispositivo, ao mencionar expressamente “falta total ou parcial” de norma regulamentadora, permite concluir que é cabível o mandado de injunção diante da omissão parcial.
A omissão inconstitucional pode ser total, quando inexistir norma regulamentadora, ou parcial, quando a regulamentação existente se apresentar insuficiente[14]. Explicitando o cabimento de mandado de injunção contra omissão parcial, o parágrafo único do art. 2º do PLC nº 18/15 dispõe que há omissão parcial “quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente”.
A legitimidade ativa e passiva do mandado de injunção está prevista no art. 3º do PLC nº 18/15. No mandado de injunção, o legitimado passivo, denominado impetrado, será o Poder, órgão ou autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.
O legitimado ativo, denominado impetrante, será a pessoa natural ou jurídica que se afirma titular dos direitos, liberdades ou prerrogativas cujo exercício está inviabilizado diante da falta de norma que os regulamente. Assim, qualquer lesado em razão da inércia do legislador no seu dever de regulamentação das normas constitucionais pode impetrar mandado de injunção para viabilizar o exercício do seu direito, liberdade ou prerrogativa.
Trata-se, pois, de uma garantia constitucional por meio da qual qualquer lesado pode assegurar o exercício do direito fundamental carente de regulamentação. O mandado de injunção difere da ADO porque esta ação visa apenas a declaração da mora do legislador e somente pode ser ajuizada pelos legitimados do art. 103 da CF/88.
Ademais, o art. 12 do PLC nº 18/15 trata dos legitimados ativos do mandado de injunção coletivo. O PLC nº 18/15 prevê a possibilidade de ajuizamento do mandado de injunção coletivo, assim como ocorre na lei do mandado de segurança, por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária (inciso II) e ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial (inciso III).
Ademais, apresenta um avanço em relação ao rol de legitimados ativos do mandado de segurança coletivo (art. 21 da Lei nº 12.016/09), pois, segundo o art. 12 do PLC nº 18/15, também possui legitimidade ativa para o mandado de injunção coletivo o Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais ou individuais indisponíveis (inciso I), e a Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados (inciso IV).
Diferentemente do parágrafo único do art. 21 da Lei nº 12.016/09 que dispõe que os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser coletivos ou individuais homogêneos, não incluindo expressamente os direitos difusos, o parágrafo único do art. 12 do PLC nº 18/15 estabelece que os direitos, liberdades e prerrogativas protegidos pelo mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria.
Aparentemente, o legislador não quis se utilizar da clássica divisão doutrinária de direitos coletivos lato sensu em direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito e direitos individuais homogêneos. Certamente, haverá uma discussão doutrinária acerca de quais os direitos coletivos podem ser tutelados pelo mandado de injunção.
De todo modo, considerando a possibilidade expressa de ajuizamento do mandado de injunção coletivo pelo Ministério Público, para casos de maior amplitude em relação aos incisos II, III e IV do art. 12 do PLC nº 18/15, é possível afirmar que o legislador visou maximizar as hipóteses de ajuizamento de mandado de injunção coletivo, já que se utilizou de expressões bastante genéricas quanto ao Ministério Público (defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais ou individuais indisponíveis).
Esses questionamentos apresentam enorme relevância também porque estão relacionados com a eficácia da decisão em mandado de injunção coletivo, assunto que será abordado no decorrer deste trabalho.
4. Competência, recursos e procedimento
A competência, os recursos e o procedimento em mandado de injunção receberam tratamento semelhante ao que ocorre no âmbito do mandado de segurança.
Quanto à competência, o PLC nº 18/15 não tratou de forma suficiente o tema, embora seja possível afirmar, diante da previsão do art. 3º de que o legitimado passivo é o Poder, órgão ou autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora e do art. 4º de que a petição inicial deve indicar, além do órgão impetrado, a pessoa jurídica que este integra ou à qual se acha vinculado, que a competência para julgar o mandado de injunção, à semelhança do que ocorre no mandado de segurança (art. 14 do PLC nº 18/15), se define pela categoria da autoridade impetrada ou pela sua sede funcional, devendo ser impetrado o mandado de injunção no local onde a autoridade impetrada exerce suas funções.
A vinculação do polo passivo do mandado de injunção ao órgão legislativo ou executivo responsável pela ausência de regulamentação representa uma “solução pouco democrática que o texto constitucional ofertou para o processamento e julgamento do mandado de injunção”, pois o cidadão, isoladamente, encontrará maiores obstáculos para efetivar sua garantia constitucional diretamente perante o Supremo ou outro tribunal competente, além de existir o risco de criação de vários requisitos de admissibilidade da referida garantia diante da possibilidade de ajuizamento de inúmeros mandados de injunção[15].
Destaque-se que, em trabalho pioneiro sobre o mandado de injunção, Ivo Dantas salientou que nos Projetos de Constituição “A” e “B” da Comissão de Sistematização da Assembleia Nacional Constituinte era prevista competência para o processo e julgamento do mandado de injunção pelos juízes federais, porém a referida previsão foi excluída na redação final[16].
Considerando que o PLC nº 18/15 não se pronunciou sobre a matéria recursal nem mesmo sobre a execução da decisão, será aplicável, no que couber, a Lei nº 12.016/09.
Conforme determinação do art. 4º do PLC nº 18/15, além de indicar o órgão impetrado e a pessoa jurídica que este integra ou à qual se acha vinculado, a petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual. Nos termos do § 1º do referido artigo, quando não for transmitida por meio eletrônico, a petição inicial e os documentos que a instruem serão acompanhados de tantas vias quantos forem os impetrados.
O impetrante, comprovando que houve recusa no fornecimento de documento necessário à prova do alegado, pode requerer a exibição de tal documento que se encontre em repartição ou estabelecimento público, em poder de autoridade ou de terceiro, devendo o juiz ordenar a sua exibição no prazo de 10 (dez) dias (art. 4º, § 2º, do PLC nº 18/15). A cópia do documento exibido será juntada à segunda via da petição para ser entregue ao impetrado. Caso a recusa em fornecer o documento seja do impetrado, a ordem de exibição será efetuada no próprio instrumento da notificação (art. 4º, § 3º, do PLC nº 18/15).
O juízo competente receberá a inicial e ordenará a notificação do impetrado, enviando-lhe a segunda via da petição inicial apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações, bem como determinará, ainda, a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial, para que, querendo, ingresse no feito (art. 5º do PLC nº 18/15).
Por outro lado, o juízo indeferirá, desde logo, a petição inicial quando manifestamente incabível ou improcedente a impetração (art. 6º do PLC nº 18/15). Desta decisão do relator que indeferir a inicial caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração (art. 6º, parágrafo único, do PLC nº 18/15).
Após o transcurso do prazo para o impetrado apresentar suas informações, o juízo determinará a intimação do Ministério Público para se manifestar no prazo 10 (dez) dias. Ao final deste prazo, com ou sem parecer do Ministério Público, os autos deverão ser conclusos para decisão (art. 7º do PLC nº 18/15).
5. Eficácia da decisão e coisa julgada
A eficácia da decisão proferida em mandado de injunção sempre foi objeto de intenso debate doutrinário. No âmbito jurisprudencial não foi diferente, sendo possível afirmar que houve uma evolução da jurisprudência do STF quanto ao tema, não tendo sido firmado um posicionamento sólido sobre a questão.
A evolução da jurisprudência do STF decorreria do fato de que, no que se refere aos efeitos da decisão que concede a injunção, inicialmente, nos primeiros anos de vigência da Constituição de 1988, a partir do leading case MI 107-DF[17] prevaleceu a corrente não concretista, pois a Corte apenas declarava a omissão inconstitucional. Em 1991, nos julgamentos do MI 283-DF[18] e do MI 232-RJ[19], foi adotada a teoria concretista individual intermediária, segundo a qual é fixado um prazo para o impetrado suprir a omissão e, decorrido o prazo fixado sem o devido saneamento, o impetrante terá assegurado o direito pleiteado. Porém, no julgamento do MI 369-DF[20], em 19/08/1992, a Corte retomou o posicionamento adotado no MI 107 QO-DF.
Em 2007, no julgamento do MI 721/DF[21], passou a adotar a corrente concretista individual, pois, além de reconhecer a omissão inconstitucional, viabilizou o exercício do direito no caso concreto.
Ademais, “reformulando bruscamente seu posicionamento, o STF, ainda em 2007, adotou a corrente concretista geral no julgamento dos Mandados de Injunção nºs 670, 708 e 712, ajuizados por sindicatos”, pois declarou a omissão legislativa e determinou a aplicação da lei de greve vigente no setor privado a todos os servidores públicos civis, e não apenas à categoria representada pelo respectivo sindicato impetrante[22].
Essa atividade do Judiciário de dar concreção aos direitos e liberdades constitucionais regulamentando-os diante da inércia legislativa não significa uma violação ao princípio da separação de poderes. Ao contrário, representa um mecanismo do denominado sistema de freios e contrapesos[23].
O art. 8º do PLC nº 18/15 dispõe que a decisão que defere a injunção, além de reconhecer o estado de mora legislativa, determinará prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora e estabelecerá as condições em que se dará o exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Tal dispositivo explicita que, em regra, deve ser adotada a corrente teoria concretista individual intermediária, segundo a qual a decisão no mandado de injunção fixa um prazo para o Poder inerte suprir a omissão e, decorrido o prazo fixado sem o devido saneamento, o autor da ação terá assegurado o direito pleiteado.
O parágrafo único do art. 8º do PLC nº 18/15 deixa expresso que dever ser dispensada a determinação de prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora quando comprovado que o impetrado deixou de atender ao prazo estabelecido para a edição da norma em anterior mandado de injunção. Isso permite que não seja novamente fixado prazo razoável caso já tenha sido fixado tal prazo em outro mandado de injunção.
Assim, tratando-se de controle concreto da omissão inconstitucional, o caput do art. 9º do PLC nº 18/15 prevê que, em regra, a decisão em mandado de injunção terá eficácia subjetiva limitada às partes (eficácia inter partes). Os §§ 1º e 2º do art. 9º do PLC nº 18/15 constituem exceção à referida regra, pois indicam hipóteses de ampliação da eficácia da decisão que concede a injunção. O referido § 1º dispõe que “poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, liberdade ou prerrogativa objeto da impetração”. Já o § 2º prevê que, transitada em julgado a decisão, os seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.
Marcelo Casseb Continentino entende que deveria ser suprimido o referido § 1º, por ser incompatível com a natureza do mandado de injunção, pois todos os casos podem ser enquadrados nele para permitir a atribuição de eficácia geral (erga omnes) e porque o tratamento isonômico pode ser alcançado pela aplicação do § 2º do mesmo artigo ou pela edição de súmula vinculante[24].
Em sentido diverso, Flávia Piovesan e Maria Cecília Chaddad entendem que é relevante essa possibilidade de ampliação da eficácia (ultra partes ou erga omnes) da decisão[25]. Compartilhando desse posicionamento, Elival da Silva Ramos explica que, por razões de economia processual, é uma tendência a ampliação da competência decisória dos Ministros-relatores, mediante a extensão dos efeitos de um julgado aos casos análogos por decisão monocrática[26].
Registre-se que a técnica prevista no § 1º do art. 9º do PLC nº 18/15 foi aplicada no julgamento dos MI’s 670, 708 e 720 sobre direito de greve, em que o STF, adotando a tese concretista geral, atribuiu eficácia erga omnes a tais julgados e que a técnica contida no § 2º do art. 9º do PLC nº 18/15 também já foi adotada pelo STF no julgamento do MI 795-1/DF, em que a Corte, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa, “autorizou que os Ministros decidam monocrática e definitivamente os casos idênticos”[27].
Importante salientar, ainda, que a possibilidade de atribuição de eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão e de extensão dos seus efeitos aos casos análogos por decisão monocrática do relator, prevista nos §§ 1º e 2º do art. 9º do PLC nº 18/15, refere-se ao mandado de injunção individual, pois a eficácia da decisão em mandado de injunção coletivo está discplinada no art. 13 do PLC nº 18/15, embora também seja possível a aplicação de tais técnicas ao mandado de injunção coletivo.
O art. 13 do PLC nº 18/15 estabelece que, no mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, grupo, classe ou categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º. Essa ressalva confirma que os §§ 1º e 2º do art. 9º do PLC nº 18/15 também se aplicam ao mandado de injunção coletivo, embora a regra seja a atribuição de eficácia apenas aos substituidos pelo impetrante.
Da mesma forma que ocorre com as demais ações coletivas, como no caso do mandado de segurança coletivo (art. 22, § 1º, da Lei nº 12.016/09), o mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva (art. 13, parágrafo único, do PLC nº 18/15).
Houve uma preocupação do legislador quanto à duração dos efeitos da decisão que concede a injunção no caso da superveniência de norma regulamentadora. Considerando que na decisão que concede a injunção serão estabelecidas as condições em que se dará o exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas reclamados, o caput do art. 9º do PLC nº 18/15 indica que tal decisão produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.
O caput art. 11 do PLC nº 18/15 explicita que a superveniente norma regulamentadora produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável. Ademais, o parágrafo único do referido artigo dispõe que, caso seja editada norma regulamentadora antes da prolação de decisão, o mandado de injunção fica prejudicado, devendo ser extinto sem resolução de mérito.
O § 3º do art. 9º do PLC nº 18/15 prevê a aplicação ao mandado de injunção da técnica secundum eventum litis utilizada na coisa julgada em ação popular, ao dispor que o indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.
Por fim, também há a previsão da possibilidade de revisão de decisão proferida em mandado de injunção, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito, caso em que os efeitos já produzidos não serão prejudicados (art. 10º do PLC nº 18/15), devendo a ação de revisão observar, no que couber, o procedimento do mandado de injunção.