1.1 A FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
As diversas crises financeiras tem transformado a economia mundial, principalmente as crises iniciadas nos 70 e 80, na Europa Ocidental, relacionadas ao mercado de petróleo asiático.
Diante dos avanços tecnológicos e da nova formatação da economia o Direito do Trabalho que foi construído por regras rígidas passou-se a perceber uma atividade legislativa que tendia a produzir regras um pouco mais flexíveis, de acordo com as mudanças na economia mundial.
O alto nível de desemprego consequência da mudança profunda da economia mundial, conduziu o legislador a buscar medidas que equilibrassem os interesses dos empregadores com as necessidades do obreiro, ponderando esses dois interesses surge a justificativa para a flexibilização preceitos trabalhistas outra rígidos.
Em que consiste a Flexibilização? A resposta para isso talvez seja a de que seja a busca por adequar a legislação trabalhistas as necessidades do mercado ou prática do mercado no que se refere a questão da aplicação das normas trabalhistas.
Para se falar em flexibilização dos direitos trabalhistas é basilar que haja um processo de equilíbrio entre os interesses do obreiro e os interesses do empregador. De forma a serem convergente os objetivos das categorias envolvidas.
No processo de flexibilização das normas trabalhistas deverá os sindicato intermediarem o processo em busca do consenso.
Em muitos casos é melhor manter a oferta de emprego com a redução de alguns direitos do que esperar para desempregos em massa.
Nesta toada, é importante salientar que o processo de flexibilização das normas trabalhistas possui limites, neste sentido Gustavo Filipe Barbosa Garcia leciona:
A flexibilização, in pejus, de direitos trabalhistas, mesmo por meio de negociação coletiva, ainda que admitida pela Constituição Federal de 1988, é verdadeira exceção no sistema jurídico. Portanto, jamais é possível concluir que integra os fundamentos, ou seja, a estrutura e a essência do Direito do Trabalho. Sendo assim, não há como admitir status de princípio jurídico à flexibilização. Apenas nas situações especificamente excepcionadas pela Constituição Federal de 1988 é que se pode admitir a flexibilização, possibilitando a aplicação de regra menos benéfica ao trabalhador, mas sempre exigindo, como já destacado, que a medida seja justificada e demonstrada como adequada à própria proteção do trabalho. Referidas exceções, mesmo previstas na Constituição, não podem ser interpretadas como se estivesse autorizada qualquer flexibilização prejudicial ao trabalhador. Sobre a matéria, destaca-se a Súmula 423 do TST, versando sobre hipótese em que a Constituição Federal de 1988 autorizou a flexibilização por meio de negociação coletiva (art. 7.°, inciso XIV, da CF/1988): “Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da sétima e oitava horas como extras”. Quando o ordenamento jurídico estatal não autoriza qualquer derrogação in pejus do disposto na lei, a negociação coletiva fica limitada ao tratamento mínimo legal e constitucional, não tendo eficácia a cláusula normativa que contrarie a lei e disponha de modo prejudicial ao trabalhador. Inexistindo autorização expressa e específica para a flexibilização de direito trabalhista, não pode ser aceita a sua “precarização”. O mero reconhecimento constitucional das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7.°, inciso XXVI), por si só, jamais autoriza a flexibilização in pejus generalizada, o que representaria uma interpretação contrária à sistemática constitucional vigente.( GARCIA, 2014, p. 219)
O texto citado acima diferencia duas formas de flexibilização, a in pejus, e consequentemente a flexibilização in mellius. Seriam in pejus aquelas autorizadas pela constituição federal.
Neste sentido podemos refletir se uma lei dispondo sobre o trabalho parassubordinado seria uma forma de flexibilização do direito do trabalho? Caso essa legislação fosse aprovada haveria compatibilidade constitucional? Haveria convergência de interesses entre os trabalhadores e empregadores? Haveria incentivo a formalização do mercado de trabalho ou aumentaria a precarização do trabalho?
Todas essas questões devem ser estudadas com muito cuidado, entretanto é possível tentar traçar hipóteses de solução.
O trabalho a parassubordinação não seria uma norma flexibilizadora nos termos aduzidos acima, pois criaria uma categoria jurídica diversa dos empregados. Assim, não haveria flexibilização de normas, pois não há qualquer dispositivo legal que trate diretamente sobre o trabalho parassubordinado, haveria sim a instituição de um terceiro gênero.
Os valores do trabalho e sua função social estariam respeitados em uma legislação que buscasse diminuir o trabalho informal e auxiliar o julgador com uma margem ampla de enquadramento legal, fugindo do padrão biforme empregado/autônomo.
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO BRASILEIRO SOB A PERSPECTIVA ECONÔMICA
A Constituição é uma norma fundamental que contem todos os valores da nação. Para compreende de forma clara os princípios que norteiam o sistema trabalhista hodierno é preciso traçar um breve panorama histórico e buscar entender como se deu a evolução do Direito de Trabalho
Deste modo, é possível se estudar os vários períodos de uma sociedade por meio de sua constituição. Iniciando, a sociedade imperial de 1824 foi predominantemente liberalista, a Constituição Imperial demonstra isso, sob a vigência desta constituição foram abolida as corporações de ofício. Com a extinção destes grupos fechados de exercício de determinada profissão não houve restrições ao exercícios de profissões antes impostos pela sobreditas corporações. Entretanto, a sociedade imperial era uma sociedade escravocrata, de modo que não é possível falar sobre Direito do Trabalho em um regime de escravidão. O primeiro resquício de lei trabalhistas que podemos relatar devido sua importância para ampliação do direito do trabalho foi a a Lei Áurea, de 13 de maio de 1888, que aboliu a escravidão no Brasil.
A lei área foi fundamental, na medida em que houve uma ampliação estrutural das relações de trabalho no Brasil, algo novo, não significa a ausência de relações trabalhistas antes da Lei Abolicionista, significa a relação de trabalho passou a ser usada em larga escala.
A primeira Constituição da República data do ano de 1891, essa constituição reconheceu a liberdade de associação (art. 72, § 8.°), havia a determinação de que a todos era lícito se associar e reunir-se. Isso possibilitou a criação de sociedades que futuramente se tornariam robustas empresas, o outro lado da moeda seria o uso das associações para fraudar a Receita e fazer dívidas que nunca seriam saldadas.
Com a crise mundial provocada pelo Crash de 1929 da bolsa de valores nos Estados Unidos, e por consequência uma forte instabilidade mundial, agravada pelos quadros políticos no Brasil em que houve a candidatura Júlio Prestes com apoio pelo então Presidente Washington Luís, tudo isso levou a ruptura do sistema oligárquico de então construído desde muito tempo. São Paulo era o estado mais forte e contra ele surgiu a Aliança Liberal, que recusou a de Júlio Prestes. O Movimento Tenentista lançou seu apoio a uma Junta Militar que depós o Presidente Washington Luís, nesse contexto de politico-econômico-social ascendeu ao Governo de Getúlio Vargas no outubro de 1930.
Após esse conturbado início em 1934 temos uma constituição pioneira em direitos trabalhistas. Entre as novidades temos a introdução da isonomia salarial, jornada de trabalho, proibição de trabalho noturno para menores de 18 anos e mulheres.
A politica de Vargas tinha o apoio do Exercito, com os inimigos aniquilados do governo aniquilados, o presidente passa a traçar se engenhoso e duradouro governo. Surge o Estado Novo, um regime ditatorial de governo que usava das mais variadas ideologias, que oscilava do fascismo, socialismo ao liberalismo, tudo em busca do controle das massas.
A constituição de 1937, expressa a forte intervenção do Estado, com características do sistema corporativista em vigor na sociedade brasileira daquela época. Foi instituído o sindicato único, vinculado ao Estado, e proibida a greve (entendida como antissocial e nociva a economia).
O sindicato único significa que somente o sindicado com representação legal era financiado por meio de uma contribuição compulsória. Nessa Constituição o trabalhador conquistou o repouso semanal remunerado, licença remunerada após um ano de serviço e o mais importante que foi o salário mínimo.
O Estado Novo, devido a mudanças de contexto global, por exemplo, o fim da segunda guerra mundial, acabaram por conduzir o anseio da sociedade por democracia. Esse regime ditatorial, diante das novas circunstancias mundiais, não conseguiu se manter e caiu.
Nesse contexto temos o advento da constituição de 1946, nessa época o governo era de Gaspar Dutra, nessa constituição optou-se pela livre associação sindical, porém manteve-se a estrutura sindical elaborada pela constituição de 1937.
Antes da constituição de 1946 a justiça do trabalho era vinculada ao poder executivo, com essa constituição ela passa a fazer parte do poder judiciário, isso é um movimento de demasiada importância e contribuiu para o fortalecimento da justiça do trabalho brasileira.
A Constituição de 1967 manteve direitos trabalhistas das Constituições anteriores com a novidade da previsão do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. A Constituição de 1969, não alterou os direitos trabalhistas previstos na Constituição de 1967. Entretanto na ditatura militar houve a proibição do direito a as greves para o serviço público e demais atividades essenciais.
A Constituição Federal de 1988 cuida dos “Direitos e Garantias Fundamentais”, cujo Capítulo II refere-se aos “Direitos Sociais”, que são abordados no art. 6.°.e arts. 7.° a 11 de nossa constituição e são fundamentais para o estudo do direito do trabalho.
Ao lançar o olhar sobre o desdobramento histórico é possível perceber o caminho progressivo que os direitos trabalhistas tem evoluído ao longo dos estudos das constituições e governos políticos.
Entender a história faz com que possamos dimensionar o quanto é caro para a doutrina dominante, que zela pelos princípios garantidores do patamar mínimo civilizatório de todo obreiro, refletir sobre as bases do direito do trabalho.
Ao buscar uma visão tripartite (autonomia, subordinação, parassubordinação) da justiça do trabalho fugindo da visão bipartite (autonomia, subordinação), percebemos o quanto é caro para os guardiões do direito do trabalho ampliar a forma de julgar as questões trabalhistas.
1.3 MERCADO DE TRABALHO NO BRASIL SOB A PERSPECTIVA ECONÔMICA
Conforme explica Saddi Pinheiro no livro Curso de law & economics o embate entre direito e economia recrudesceu na década de 80 com a "avalanche de planos econômicos", nesse período temos o advento da constituição federal que aumentou em muito as fronteiras do poder judiciário A relação entre o direito e a economia está nos objetivos que cada uma almeja, a regra geral da economia é manter os lucros, manter o equilíbrio econômico. É possível perceber um confronto entre o direito e a economia principalmente nas décadas de 80 e 90 e a Constituição Federal de 1988 que aumentou as fronteiras do poder judiciário. (2005, p.07).
Presentemente diante dos descompassos econômicos promovidos pela política econômica do primeiro Governo Dilma resultou na necessidade de medidas de contingenciamento, nesse contexto a Câmara dos Deputados aprovou a PL 4330 conhecida como lei dos trabalhadores terceirizados.
Tal projeto de lei elaborado no ano de 2004 de autoria do Deputado Sandro Mabel e resultou na desconstrução do direito do trabalho com riscos as conquistas históricas dos trabalhadores brasileiros.
Diante do ataque iminente ao direito do trabalho a sociedade civil organizada não se calou, magistrados, Ordem dos Advogados do Brasil tecem inúmeras críticas a esse diploma normativo que ainda está em discussão no congresso nacional. Não há dúvida, de que na hipótese da PL 4330 ser aprovada pelo congresso, a norma aprovada sofrerá intenso processo de análise pelo poder judiciário, em todos os seus aspectos com apreciação do Supremo Tribunal Federal.
A informalidade é a principal entrave a concreção dos direitos dos trabalhadores, dados da organização internacional do trabalho demonstram que 25% das pessoas do mundo possuem trabalhos formais, demonstrando um crescente aumento da vulnerabilidade dos trabalhadores, assim, cerca de 75%( setenta e cinco por cento) dos trabalhadores do mundo não possuem contrato formal de emprego. Segundo a pesquisa o Brasil conseguiu reduzir a informalidade[1].
É preciso entender a dupla face das relações de trabalho informais e seus aspectos macroeconômicos influindo em toda a sistemática econômica do país, neste sentido o autor Saddi Pinheiro esclarece os principais aspectos das relações de trabalho informal sob o ângulo econômico jurídico são:
[...] Um dos principais impactos da atual legislação trabalhista é empurrar o trabalhador para a informalidade. Segundo dados mais recentes, a cada 10 empregos, 6 são informais, ou seja, são empregos não registrados. Nestes empregos informais, onde não incidem encargos sobre salários, não há qualquer proteção legal, eliminando importantes conquistas do trabalhador. Numa primeira análise, a informalidade do emprego pode ser benéfica tanto ao empregador quanto ao empregado, mas é claro que tal informalidade custa caro ao país. Para se ter uma dimensão do custo da informalidade econômica, segundo estudos da Consultoria Mackinsey e do Instituto Etco, uma redução de 40% na informalidade do trabalho poderia elevar a taxa de crescimento do pais em até 3 pontos percentuais do PIB.6 Isto porque o nãorecolhimento dos encargos trabalhistas pode até representar certo “oxigênio” aos preços praticados, já que é uma economia de custos (estima-se uma vantagem de 20 até 40% sobre os preços praticados) mas, por outro lado, derruba a produtividade, os investimentos e o desenvolvimento da economia. Quem tem apenas um trabalho temporário, por exemplo, vive na incerteza; não há crédito, há falta de planejamento mesmo do curto prazo, em outras palavras, a informalidade para o trabalhador é o limbo. No entanto, do ponto de vista da empresa, muitas vezes, dobrar o custo da folha de trabalho em razão dos encargos trabalhistas pode não ser uma opção factível. Simplesmente as pequenas e médias empresas não têm condições de arcar com tais custos. Os encargos trabalhistas neste sentido, são nocivos ao empregado, a quem se almeja proteger, e ao empregador, que não consegue arcar com tais custos. [...] (PINHEIRO, 2005, p.348)
Ao afirmar o autor que um dos principais impactos da atual legislação trabalhistas é empurrar o trabalhador para a informalidade não o faz de forma irresponsável. Na verdade, a vertente Law & Economics é pautada em estudos estatísticos capazes de evidenciar a ciência jurídica a realidade, para que possam os doutrinadores, juristas, judiciário, legislativo adequar o ordenamento jurídico a realidade.
Essa adequação, obviamente não pode ser um mero acordo a infrações a legislação trabalhista ou mesmo aceitação da realidade com consequente positivação. Não, o que se busca é refletir sobre novas relações de trabalho criadas e respeitando a constituição e os princípios do direito do trabalho se adequar a realidade. E desse modo, quiçá haver um processo legislativo que possa promover uma legislação eficaz e respeitosa ao patamar mínimo de direitos do obreiro e formalização econômica.
A reflexão sobre as peculiaridades do mercado de trabalho brasileiro são de fundamental importância. Saber que a redução em 40% (quarenta por cento) poderá aumentar em 03(três) ponto o PIB( Produto Interno Bruto) do país é, talvez o principal argumento que possa motivar o corajoso congresso brasileiro que se apresenta no inicio do ano de 2015.
Conforme evidenciado, é melhor manter os obreiros na informalidade, arcando com os custos elevados da fiscalização, do que onerar os cursos produtivos e operacionais. Há um forte incentivo a informalidade nas pequenas e médias empresas.
Há um pavor entre as pequenas e médias empresas sobre os elevados custos que é manter o trabalho formal.
É preciso que nossa legislação compreenda os perfis dos trabalhadores, ao contrário de tratar a todos da mesma forma, ou no mesmo padrão biforme: autonomia ou subordinação.
Todavia, não se pode atribuir ao atual quadro do direito do trabalho brasileiro como sendo o único culpado pelo elevado número de trabalho informal, não podemos nos apegar a criação de um terceiro gênero no direito do trabalho como sendo a panaceia geral, ao revés, o problema apontado nesse trabalho é apenas um ponto de gargalo em uma complicada teia de economia-direito-política, o nosso país possui taxas tributárias demasiadamente elevadas, quando levamos em consideração a contrapartida que o mercado oferece os impostos que pagamos são muito altos e por isso provocam em todos os brasileiros o sentimento de que estão sendo achacados pelo Estado.
Os direitos trabalhistas brasileiros, a princípios entregues como a bandeira principal do governo de Getúlio Vargas que tinha como único objetivo conter as massas trabalhistas para manutenção de seu projeto de governo, tais direitos foram fortalecidos pela Constituição Federal de 1988, e, portanto, constituem um patamar civilizatório mínimo assegurado a todos os brasileiros.
Esse rol de direitos não será a “atacado” sem a consequente defesa, um exemplo, a PEC n° 4330/2004 que tem autoria do deputado Sandro Mabel (dono da linha de biscoitos Mabel), esse projeto sobre a terceirização tem sido enfrentado pelo congresso nacional foi aprovado pela câmara dos deputados em tempo recorde. Atualmente o projeto de lei que busca regular o trabalho terceirizado está em trâmite no Senado Federal, tal projeto enfrenta enorme resistência de setores políticos, econômicos e juristas consagrados no direito do trabalho brasileiro.
Nesta toada, caso o congresso nacional aprovasse uma lei para regular os trabalhadores parassubordinados sem a devida discussão e fundamentação, não há dúvida que haveria enorme resistência, portanto, defendendo a profunda discussão sobre o tema com a sociedade civil organizada.