Caso a gestação seja de alto risco ou esta já tenha vencido o sétimo mês, a indiciada ou acusada poderá recolher-se em sua residência para cumprimento de medida cautelar diversa da prisão preventiva (art. 318, do Código de Processo Penal). No mesmo sentido, o artigo 117 da LEP garante que a condenada gestante poderá cumprir o regime aberto em casa.
O recolhimento domiciliar não se confunde com a soltura. Neste caso, há apenas alteração do local de cumprimento de pena, visto que as regras disciplinares e a vigilância do Estado devem ser seguidas tal e qual no presídio ou na penitenciária.
A Lei n. 7.210 determina, dentre outros pontos, como devem ser organizados os estabelecimentos penais. Este diploma legal preceitua no artigo 14, § 3º, que a gestante tem direito ao acompanhamento médico no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. De igual maneira, o artigo 82, § 2º, desta lei afirma que “os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade”.
Com os exemplos acima e outros tantos instrumentos jurídicos, vê-se que resta assegurada a proteção da maternidade, da gestante e do nascituro. No entanto, a realidade é outra. Comumente os estabelecimentos prisionais são locais insalubres e inóspitos para o desenvolvimento sadio da criança.
Buscando equacionar esta situação e como uma forma de não violar a dignidade da pessoa humana, a medida cabível é a autorização para que a gestante recolha-se em sua residência até que seja viável o retorno ao cárcere.
A medida é de suma importância, afinal, nenhuma pena passará da pessoa da condenada (art. 5º, inciso XLV, daConstituição Federal), ainda sobrelevado pelo fato de que é assegurado à gestante o atendimento pré e perinatal (art. 8ºdo Estatuto da Criança e do Adolescente) como prioridade absoluta direcionada à proteção especial da criança (art. 227da Constituição).
Dito isto, fundado nos diplomas legais supracitados, à gestante pode ser deferida a prisão domiciliar ainda que de ofício pelo juiz, pois se trata de matéria de ordem pública. Caso o juiz não se manifeste positivamente, a negativa poderá ser objeto de Habeas Corpus, fundado no artigo 5º, incisoLXVIII, da Constituição Federal.
Por fim, é pertinente repisar que a suposta gravidade do delito, mesmo que a decisão tenha transitado em julgado, não deve ser relevada para a concessão da benesse, visto que não é requisito nem do art. 318 do Código de Processo Penal, tampouco do art. 117 da Lei n. 7.210. Ademais, esta é uma situação em que claramente deve-se priorizar o princípio in dubio pro reo, deferindo-se o pedido diante da habitual precariedade dos estabelecimentos penais em nosso país.