1 Funções do dano moral
A finalidade primordial da responsabilidade civil na esfera dos danos materiais é o ressarcimento integral à vítima de todos os danos provocados em seu patrimônio, de modo a repor todos os prejuízos suportados e proporcionar o retorno ao estado anterior à ocorrência do ato ilícito[1]. Contudo, não se pode falar em ressarcimento no âmbito dos danos imateriais, pois estes não podem ser mensurados economicamente. Não há, nesses casos, perda material que possa ser restituída em valores equivalentes.
Nesse aspecto, Héctor Valverde[2] assinala:
É possível, em sede de indenização do dano patrimonial, a busca de uma equivalência absoluta entre a diminuição material sofrida pela vítima e a parcela de bens ou valores que será destacada do patrimônio do ofensor para cumprir o dever de indenizar. Diversamente, cuidando-se de lesão aos direitos da personalidade, não há como orientar o dever de reparar com apoio em uma equivalência absoluta entre prejuízo experimentado pela vítima e o montante devido pelo ofensor. O operador do direito deve buscar a reparação do dano moral em uma equivalência relativa, a fim de que o montante em dinheiro cumpra as suas finalidades.
Assim, a avaliação do dano moral deve ser feita de forma diversa do dano material, bem como outras finalidades devem ser observadas para tornar a obrigação de repará-lo o mais eficaz possível. Entre os principais objetivos pretendidos nas decisões que estabelecem indenizações por dano moral estão: compensar a ofensa moral sofrida, prevenir novas situações lesivas e punir o infrator.
No direito do consumidor, a função compensatória é inquestionável no arbitramento de danos morais, pois faz referência àquele que sofreu o dano, no caso, o consumidor. As demais funções não são unanimidades na doutrina e jurisprudência, mas são frequentemente utilizadas para fundamentar a indenização por dano moral. A função preventiva tem o fito de evitar que o causador do dano volte a praticar o mesmo ou outros fatos danosos, bem como refletir tal efeito para a sociedade. A função punitiva, por sua vez, é voltada à punição da conduta do ofensor, através da diminuição do seu patrimônio.
1.1 Função Compensatória
A compensação da vítima é, sem dúvida, a principal finalidade da responsabilidade civil por danos morais aplicável às relações de consumo. Diante do transtorno sofrido, a indenização pecuniária busca suprir de alguma forma a violação aos direitos da personalidade do consumidor. Foi essa a primeira forma de respaldar a tutela dos danos extrapatrimoniais, conforme leciona Bruno Miragem[3]:
Em primeiro lugar, foi construída e desenvolvida a função compensatória da indenização, partindo do pressuposto que, tendo sofrido um dano que, conceitualmente, é irreparável, cumpre à pessoa o direito de receber, via indenização, um conforto material de natureza pecuniária, de modo a permitir, na impossibilidade fática da reparação, uma compensação pelo dano sofrido.
Dessa forma, tal finalidade está direcionada à vítima, através da atenuação dos efeitos da lesão sofrida. Ao mesmo tempo, destina-se a gerar um sentimento de satisfação, recompensando o dano suportado e promovendo um bem-estar que vai além da compensação financeira, conforme aduz Sílvio Rodrigues[4]:
O dinheiro provocará na vítima uma sensação de prazer, de desafogo, que visa compensar a dor, provocada pelo ato ilícito. Isso ainda é mais verdadeiro quando se tem em conta que esse dinheiro, provindo do agente causador do dano, que dele fica privado, incentiva aquele sentimento de vingança que, quer se queira, que não, ainda remanesce no coração dos homens.
A compensação da vítima busca, portanto, apaziguar esse sentimento de vingança. Para alcançar esse propósito, é irrelevante o fato do agente causador ter agido com culpa ou dolo ou se há possibilidade do ofensor praticar novo dano. Por isso, apenas a existência do dano e o nexo de causalidade com a conduta são suficientes para a caracterização da necessidade de compensar o dano causado.
Adolpho Paiva[5], analisando a função compensatória, afirma:
O que se pretende dizer é que o dinheiro, em si, não recompõe a situação moral lesada, pois correspondência alguma poderá haver entre a lesão e a indenização, mas que, a título de amenização do sofrimento, à guisa de compensação, é por demais útil e oportuno. Daí ser satisfativa ou compensatória a reparação, assumindo seu caráter privado.
Assim sendo, compensar não significa ressarcir os danos causados, tendo em vista que isso não será possível no contexto dos danos imateriais. Dessa forma, a quantificação do valor que objetiva compensar a vítima de dano moral deve ser feita observando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pois pela subjetividade do dano, não podem existir valores predeterminados, mas apenas uma estimativa. Para isso, cabe examinar as peculiaridades do caso concreto, de maneira que o valor arbitrado cumpra devidamente a sua finalidade.
1.2 Função Preventiva
A obrigação de indenizar o ofendido traz a ideia que todo dano causado a outrem deve ser reparado, ainda que não atinja um patrimônio. Por efeito reflexo, tanto o causador do dano, quanto outras pessoas, devem entender que aquela conduta danosa não deve ser repetida. Nesse contexto, insere-se o caráter preventivo da indenização.
Dessa maneira, a função preventiva tem a intenção de inibir a prática de novas condutas que afetem os direitos da personalidade. Além de dissuadir o agente causador do dano, seus efeitos repercutem na sociedade, como explica Héctor Valverde[6]:
É finalidade que se dirige a todos os integrantes da sociedade juridicamente organizada, e não especificamente ao agente causador do dano. Considera-se como aspecto intimidativo e desestimulador de futuras violações de direitos da personalidade, em que se busca evitar condutas semelhantes de outros integrantes da coletividade. É por meio de imposição de eventual sanção pecuniária que certamente muitos integrantes da sociedade não se sentem estimulados a atingir os valores imateriais de seus semelhantes.
Logo, essa prevenção abrange tanto o lesante, como também a sociedade. Em geral, o objetivo é conscientizar acerca das consequências da realização de um evento danoso, razão pela qual também é conhecida como função dissuasora, pedagógica e educativa.
Bruno Miragem[7], ao tratar da função preventiva da indenização por danos morais no direito do consumidor, ressalta que essa finalidade está consagrada no Código de Defesa do Consumidor, conforme disposto em seu art. 6, VI, que preceitua o direito à prevenção de danos. Segundo o doutrinador, esta prevenção não se refere apenas a ações para reduzir ou eliminar riscos de produtos e serviços no mercado de consumo. A sua finalidade de desestimular a repetição da conduta também deve ser considerada no momento da fixação do quantum indenizatório.
Desse modo, o aspecto preponderante do caráter preventivo é o desestímulo à prática de atos contrários ao Direito, evitando que situações semelhantes voltem a ocorrer. Na prática, as empresas responsabilizadas e obrigadas a indenizar o consumidor por agirem de forma abusiva terão mais prudência para evitar futuras condenações dessa natureza, da mesma forma que outras empresas estarão mais atentas em suas atividades.
1.3 Função Punitiva
A finalidade punitiva, assim como a finalidade preventiva, tem o intuito de desestimular a prática de novos danos. Todavia, a principal característica dessa função é punir o ofensor pelo dano causado, promovendo a ideia de que o ato praticado não pode ficar impune. O foco, nesse aspecto, não é mais a vítima ou o dano, e sim o ofensor e o seu comportamento.
Vale ressaltar que não são todas as ofensas a direitos personalíssimos que estão sujeitas a uma sanção de caráter punitivo. O julgador, ao arbitrar o valor que o responsável pelo dano pagará ao ofendido, deve observar se a conduta requer ou não uma penalidade. A intenção e a reprovabilidade do agente causador são fatores substanciais na incidência da indenização punitiva.
Além das questões de aplicabilidade, a finalidade punitiva da reparação do dano moral é marcada por controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. Uma delas está na discussão acerca da impossibilidade de se impor uma sanção penal no âmbito civil. Para os doutrinadores contrários à sua aplicação na reparação do dano moral, a responsabilidade civil admite apenas a indenização pelo dano causado, cabendo à responsabilidade penal a punição do infrator.
Humberto Theodoro Junior[8] argumenta que é tarefa do direito penal reprimir condutas que, na ordem geral, se tornam nocivas ao interesse coletivo. Ressalta que a responsabilidade civil é do campo do direito privado, e, por consequência, não deve atuar na área do direito público. Por isso, defende que as esferas de atuação de cada segmento do direito devem ser respeitadas, pois caso contrário, o causador do dano pode estar sujeito a várias sanções por uma única infração.
Apesar de contrário ao caráter repressivo do dano moral, Humberto Theodoro Júnior reconhece o seu uso de forma secundária ou subsidiária. Diante do risco de se desvirtuar a responsabilidade civil, que possui natureza privada e reparativa apenas da lesão individual, o critério punitivo não pode ser utilizado como principal objetivo da indenização.
No mesmo sentido, Clayton Reis[9] explica que a função do direito civil é, sobretudo, indenizar o dano. Entende que no momento em que se atribui a função punitiva à responsabilidade civil ocorre uma inevitável incoerência, tendo em vista que direito penal e direito civil possuem autonomia entre si. Destaca, por fim, que não há previsão legal de punição nos casos de danos extrapatrimoniais.
Não obstante, Reis[10] assume que o caráter punitivo da indenização está presente na função social que a reparação dos danos morais deve exercer. A verba indenizatória, nas suas palavras, “representa uma resposta adequada à sociedade que reclama a punição do ofensor, em virtude da sua contribuição ao desequilíbrio social”.
Maria Celina Bodin Moraes[11], por sua vez, não reconhece a função punitiva à reparação do dano moral, alegando que a responsabilidade civil não pode abranger uma pluralidade de objetivos. Segundo a doutrinadora, o foco deve ser a reparação do dano moral sofrido e não o dano causado. Por essa razão, critérios próprios do juízo de punição ou de retribuição não devem ser utilizados, quais sejam, as condições econômicas do ofensor e a gravidade da culpa.
Contudo, Maria Celina[12] também admite de forma excepcional a finalidade punitiva:
É de admitir-se, pois, como exceção, uma figura semelhante à do dano punitivo, em sua função de exemplaridade, quando for imperioso dar uma resposta à sociedade, isto é, à consciência social, tratando-se, por exemplo, de conduta particularmente ultrajante, ou insultuosa, em relação à consciência coletiva, ou, ainda, quando se der o caso, não incomum, de prática danosa reiterada. Requer-se a manifestação do legislador tanto para delinear as estremas do instituto, quanto para estabelecer as garantias processuais respectivas, necessárias sempre que se trate de juízo de punição.
É de aceitar-se, ainda, um caráter punitivo na reparação de dano moral para situações potencialmente causadoras de lesões a um grande número de pessoas, como ocorre nos direitos difusos, tanto na relação de consumo quanto no Direito Ambiental. Aqui, a ratio será a função preventivo-precautória, que o caráter punitivo inegavelmente detém, em relação às dimensões do universo a ser protegido.
Destarte, observa-se que mesmo aqueles que se posicionam contrários à utilização da função punitiva na indenização por danos moral, o fazem com ressalvas. Apesar das ponderações doutrinárias realizadas, é uníssono o entendimento que, em algumas situações, o uso dessa função se torna necessária para que a reparação do dano seja satisfativa.
Sob esse ponto de vista, diversas circunstâncias devem ser verificadas pelo julgador para apurar se a punição do lesante se torna indispensável ou não. A conduta do responsável pelo dano, em especial, é o elemento determinante para essa apuração, conforme o ensinamento de Fernando Noronha[13]:
Há mesmo alguns danos em que uma natureza exclusivamente indenizatória da responsabilidade civil não seria suficiente para justificar a reparação. É designadamente o que acontece com os danos puramente anímicos (ou morais em sentido estrito) e com os danos puramente corporais, que propriamente não se indenizam, apenas se lhes dá uma satisfação compensatória, ainda que de natureza pecuniária, como veremos noutros capítulos [8.1.2; v.2, cap. 10]; é em especial na reparação desses danos que fica patente, mesmo que com relevo secundário, a finalidade de punição do lesante, sobretudo se agiu com forte culpa. Por outro lado, quando a conduta da pessoa obrigada à reparação for censurável, também é compreensível que a punição do responsável ainda seja uma forma de satisfação proporcionada aos lesados. (grifo meu)
Logo, vale repisar que a sua aplicação deve ser feita de forma restrita a partir do estudo de cada caso. Quando a compensação do dano não se mostra suficiente para censurar a conduta praticada, a avaliação do dano pode ir além da análise dos prejuízos provocados.
Ademais, o caráter punitivo no arbitramento do dano moral ainda pode cumprir uma função de justiça, de acordo com Maria Helena Diniz[14]. Consoante os seus ensinamentos, a reparação, através da função punitiva, atenderia, ao mesmo tempo, a natureza compensatória da indenização, tendo em vista a satisfação do prejudicado, e a natureza penal, uma vez que o bem jurídico não pode ser danificado impunemente.
É fato que, apesar de ser amplamente utilizado na quantificação do dano moral, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência, não há embasamento legal no sistema jurídico brasileiro acerca da natureza penal da responsabilidade civil. De outro modo, esse critério tem fundamento, especialmente, no sistema jurídico americano common law, por meio do instituto dos punitive damages, que serão analisados a seguir.
1.3.1 Punitive Damages
Adotado na maioria dos estados norte-americanos, os punitive damages (danos punitivos) são indenizações exemplares que têm o objetivo de punir o causador de um dano, em uma ação civil, que agiu de forma intencional e com má-fé, em desconsideração com os direitos e interesses da vítima. Além dos danos compensatórios, o autor da ação tem direito a um valor adicional, com o fim de dissuadir uma futura conduta do réu e desestimular determinados comportamentos da sociedade.
A experiência nos Estados Unidos se tornou referência nesse instituto pela repercussão de diversos casos de arbitramento de indenizações milionárias. Nesse país, o sistema jurídico adotado é o Common Law, que tem por base julgamentos anteriores, através da análise do caso concreto, com o fim evitar a sucessão de casos semelhantes.
Um dos casos emblemáticos foi o Grimshaw v. Ford Motor Co. (Ford Pinto Case)[15]. Trata-se de um acidente no qual um automóvel de fabricação da montadora Ford explodiu logo após uma batida, causando a morte da condutora e ferimentos graves em um passageiro. A Ford Motor Company foi processada e depois da apuração dos fatos, verificou-se que o fato ocorreu pelo fato do tanque de combustível estar localizado na parte traseira do veículo, o que violava as regras de segurança.
Apurou-se, também, que a mudança na localização do tanque permitia à empresa uma economia de US$ 15,00 (quinze dólares) por veículo. No entanto, a Ford sabia dos riscos provocados por essa alteração, tendo em vista que os testes realizados anteriormente à produção comercial mostraram que havia probabilidade de explosão do veículo em caso de colisão traseira.
Mesmo assim, os empresários decidiram produzir o automóvel como projetado originalmente, assumindo o risco de eventuais danos. Diante dessa circunstância, o júri condenou a Ford a pagar ao passageiro gravemente ferido punitive damages de US$ 125.000.000 (cento e vinte e cinco milhões de dólares), além de uma indenização compensatória. Os punitive damages foram reduzidos pelo juiz para US$3.500.000 (três milhões e quinhentos mil dólares), valor que foi confirmado pela Corte de Apelações da Califórnia, reconhecendo-se a reprovabilidade da empresa, que deixou de tomar as medidas necessárias para evitar o acidente.
Após o julgamento, descobriu-se que a Ford possuía um estudo concluindo que as eventuais indenizações pelos danos causados seriam mais econômicas que o aperfeiçoamento necessário em todos os veículos, demonstrando que o principal interesse da empresa era o lucro e não a integridade dos seus consumidores.
Por isso, o Ford Pinto Case tornou-se parâmetro para a aplicação dos punitive damages em casos de responsabilidade civil do fornecedor por defeitos conhecidos de seus produtos ou serviços. Outra orientação importante foi a não determinação prévia de valores de punitive damages, pois o causador do dano não tem como constatar se o lucro com o produto defeituoso vai ser maior do que eventuais pagamentos de indenizações aos lesados, cabendo a fixação do valor sujeita ao estudo do caso concreto.
Maria Celina Bodin de Moraes[16] relata os principais fatores, utilizados na jurisprudência americana, que são analisados no processo de imposição e quantificação dos punitive damages. Dentre eles estão: o nexo de causalidade entre o dano punitivo e o prejuízo suportado pela vítima, o grau de culpa do responsável pelo dano, a prática de condutas anteriores semelhantes, a lucratividade com o dano, a capacidade econômica do agente causador do dano, o valor das custas processuais e eventuais condenações penais em razão do mesmo fato.
Não obstante a influência que o instituto dos punitive damages tem na jurisprudência brasileira como embasamento para a aplicação do caráter punitivo dos danos morais, Carlos Roberto Gonçalves[17] faz ressalvas a respeito da sua adoção no direito brasileiro:
Não se justifica, pois, como pretendem alguns, que o julgador, depois de arbitrar o montante suficiente para compensar o dano moral sofrido pela vítima (e que, indireta e automaticamente, atuará como fator de desestímulo ao ofensor), adicione-lhe um plus a título de pena civil, inspirando-se nas punitive damages do direito norte-americano. É preciso considerar as diferenças decorrentes das condições econômicas, raízes históricas e dos costumes, bem como o conteúdo e os limites dos poderes de que se acham investidos os seus juízes e ainda o sistema de seguros do Estados Unidos da América do Norte.
Diversamente do direito norte-americano, inspira-se o nosso sistema jurídico na supremacia do direito legislado, expressa no preceito constitucional de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
De fato, o sistema jurídico brasileiro, diferente do norte-americano, tem como fundamento principal a lei e não julgamentos anteriores. Nesse sistema, intitulado civil law, o juiz está vinculado à legislação e outras fontes secundárias que o conduzem a formação do seu convencimento, que deve ser sempre motivado. Porém, apesar de não haver embasamento legal específico acerca da indenização punitiva no direito brasileiro, não se pode negar a necessidade de sua aplicação, sobretudo no âmbito dos danos extrapatrimoniais, com base na tutela constitucional da dignidade humana e dos direitos da personalidade[18].
Assim, é inegável que existem situações em que a fixação do quantum indenizatório não pode se ater à compensação dos danos. Várias dessas situações tem origem nas relações de consumo, haja vista que os direitos dos consumidores são constantemente desrespeitados. Para muitas empresas é mais interessante manter práticas lesivas ao consumidor, pois os eventuais valores indenizatórios que possam vir a pagar são irrisórios em comparação ao lucro auferido por elas.