INTRODUÇÃO
Muitos agentes públicos, sobretudo da Administração Direta, relatam problemas e dificuldades quando utilizam a modalidade licitatória Convite para aquisição/contratação de bens e serviços. De fato, mostra-se complicado conciliar bom preço e qualidade, mormente quando a lei, via de regra, condena o direcionamento de marcas e fornecedores.
O convite – por ser uma modalidade licitatória que permite certa escolha por parte do Administrador em relação aos eventuais contratados – acaba se tornando uma “faca de dois gumes”, uma vez que pode dar margem a práticas escusas, cujo maior exemplo são as propostas “cartas marcadas”, frustrando a obtenção da condição efetivamente mais vantajosa ao interesse público.
Visto com certa reserva pelas Cortes de Contas, o convite deve ser utilizado com cautela, sob pena de o Administrador vir a ser responsabilizado por ato de improbidade, especialmente se não justificar a contento as ocorrências durante o processo licitatório, situações que geram dúvidas e perplexidade.
Assim, sem pretensão de esgotar o assunto, mostra-se relevante um estudo mais acurado sobre esta modalidade licitatória que, apesar de sua “má fama”, ainda é uma opção válida ao Administrador honesto e bem-intencionado.
Para tanto, mormente para responder à dúbia pergunta do subtítulo deste trabalho, proceder-se-á à revisão bibliográfica dentre as principais doutrinas administrativistas, inicialmente circundando os conceitos de Estado; governo e administração; atividade administrativa e interesse público, indispensáveis para delimitar o assunto principal, qual seja, a conveniência ou não da modalidade licitatória convite.
Posteriormente, “já adentrando o busílis” (como diria o jurista Lenio Luiz Streck), discorreremos sobre aspectos pontuais, a exemplo dos casos de limitação de mercado, número mínimo de propostas válidas, repetição do certame e o dever de motivação, tudo para tentar responder à seguinte questão:
Sopesando os prós e contras, o convite é uma modalidade licitatória contrária ao interesse público?
Conforme demonstrar-se-á, a resposta dependerá do caso concreto, embora possamos afirmar de antemão que, se ao convite for dada publicidade e abrangência, observando-se preceitos éticos e boa-fé, ele pode ser bastante viável para obtenção de um produto ou serviço de qualidade e bom preço. Contudo, se houver direcionamento ilícito, “cartas marcadas” e propostas com valores superiores aos de mercado, o Erário Público e, consequentemente, toda coletividade serão lesados.
1 O ESTADO BRASILEIRO
Inicialmente, é válido consignar não ser objetivo deste trabalho traçar as origens, analisar elementos e tampouco expor as teorias explicativas do Estado, sendo suficiente rememorar um conceito mais simples, comumente aprendido no primeiro ano de qualquer curso de Direito.
Com efeito, entendamos Estado como a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar o Bem Comum, com governo próprio e território determinado.
Nesse sentido e segundo SILVA (2003), “a tarefa fundamental do Estado Democrático de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social”, preocupação que o legislador constitucional fez questão de deixar clara desde o preâmbulo.
Por outro lado, no magistério de LENZA (2012), também é importante destacar que nosso Estado adota a forma republicana de governo na clássica feição concebida por Aristóteles e aperfeiçoada por Montesquieu, em que – num sistema de “freios e contrapesos” – os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário detêm as funções típicas de, respectivamente, legislar, administrar e julgar, sem falar na possibilidade exercer – de forma atípica – as funções dos demais entre si.
Em nosso estudo, o enfoque dar-se-á no Poder Executivo, sendo de bom alvitre diferenciar Governo e Administração.
2 GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO
Não é raro observamos o uso destas palavras, equivocadamente, como sinônimas.
No entanto, a grosso modo, enquanto Governo diz respeito à condução política dos negócios públicos, Administração refere-se ao aparelhamento estatal apto a efetivar as políticas públicas, entendida também como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para assegurar os interesses coletivos.
Para entendermos melhor, MEIRELLES (2009) explica que Governo, em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos.
Em outras palavras, Governo ora se identifica com os Poderes e órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originárias desses Poderes e órgãos como manifestação da Soberania. A constante, porém, do Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. O Governo atua mediante atos de Soberania ou, pelos menos, de autonomia política na condução dos negócios públicos.
O ilustre autor também ensina que Administração Pública, em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em beneficio da coletividade.
Assim, a Administração é todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos.
Portanto, o Governo e a Administração, como criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções).
Em suma, evocando o senso comum, é possível dizer que Governo está para a expressão “o que fazer” tal qual Administração está para a expressão “como fazer”.
3 A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
Segundo MELLO (2004), a Administração Pública exerce função: a função administrativa. Para o autor, existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem Em suas palavras: “Quem exerce 'função administrativa' está adstrito a satisfazer os interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade".
Nas clássicas palavras de Seabra Fagundes, "administrar é aplicar a lei de ofício".
4 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
Segundo DI PIETRO (2008), a Administração pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito público. Em regra, é a Constituição da República que define qual o regime aplicável a determinadas relações.
Com efeito, as relações jurídicas da Administração estão submetidas a regime jurídico administrativo, de direito público, que coloca a Administração numa posição privilegiada, de superioridade em relação aos particulares, uma relação dita verticalizada.
Assim, entende-se regime jurídico administrativo como o conjunto de normas jurídicas de Direito Público, que instituem prerrogativas públicas e sujeições para a Administração, baseado na supremacia e na indisponibilidade do interesse público, derrogatório do direito comum.
Como podemos observar, a expressão interesse público está intimamente ligada à noção de regime jurídico administrativo, sendo nosso próximo tópico propedêutico.
5 INTERESSE PÚBLICO
Para abordar o que vem a ser interesse público é imprescindível dizer que Bem Comum está ligado à ideia de solidariedade social ou, melhor dizendo, à combinação das noções de Finalidade, de Bondade, de Participação, de Comunidade e de Ordem.
Portanto, podemos entender interesse público como a relação entre uma determinada sociedade e o Bem Comum que pretende, cabendo aos componentes do grupo social que estão investidos de autoridade a persecução do bem almejado pela coletividade. Ao administrador público, ao governante, cabe a promoção do Bem Comum expressando, com suas ações, o interesse público.
Assim, para que haja harmonia e paz social é imprescindível que cada pessoa reconheça que a realização do Bem Comum, que se consubstancia no interesse público é fundamental para a realização individual e que depende da participação de todos por meio de bons hábitos, especialmente no trato social, exercício da cidadania e respeito às liberdades e diferenças.
5.1 SUPREMACIA E INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
A supremacia e a indisponibilidade do interesse público são os dois postulados regentes do regime jurídico administrativo e, como dito alhures, dizem respeito ao Bem Comum.
Para JUSTEN FILHO (2011), em termos básicos, a supremacia do interesse público é a superioridade do interesse público perante os demais interesses existentes na sociedade, enquanto a indisponibilidade do interesse público significa que o interesse público não pode ser sacrificado ou transigido.
GASPARINI (2004), por sua vez, acrescenta que para o princípio da indisponibilidade do interesse público, não se acham os bens, direitos, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública. Para o autor, aqueles e este não são senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso tão-só o dever de guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados. O detentor dessa disponibilidade é o Estado.
Por essa razão, há necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concessão de serviço público, para transigir, para renunciar, para confessar, para revelar a prescrição e para tantas outras atividades a cargos dos órgãos e agentes da Administração Pública.
Em outras palavras, na visão de CARVALHO FILHO (2009), os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. A Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser.
Da mesma forma, os contratos administrativos reclamam, como regra, que se realize licitação para encontrar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração. O princípio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade.
5.2 CLASSIFICAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO
A doutrina especializada costuma classificar o interesse público em primário e secundário, diferenciação esta bastante relevante para o propósito deste trabalho.
Nesse sentido, sustenta BARROSO (2007) que o interesse público primário é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda a sociedade.
O interesse público primário justifica o regime jurídico administrativo e pode ser compreendido como o próprio interesse social, o interesse da coletividade como um todo. Pode-se afirmar também que os interesses primários estão ligados aos objetivos do Estado, que não são interesses ligados a escolhas de mera conveniência de Governo, mas sim determinações que emanam do texto constitucional, notadamente do art. 3º da Constituição Federal.
O interesse público secundário, a seu turno, é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica – quer se trate da União, do Estado-membro, do Município ou das suas autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como o interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas, denotando um aspecto eminentemente patrimonial.
6 O DEVER DE LICITAR
Como é de conhecimento dos operadores do Direito, a Administração Pública – campo onde a legalidade e vinculação predominam sobre a autonomia e discricionariedade – não pode celebrar contratos com quem desejar, deixando de considerar uma série de fatores.
Com efeito, a Constituição da República estabelece – em seu artigo 37, inciso XXI – o dever de licitar, isto é, que seja realizado um procedimento apto a selecionar a proposta mais vantajosa ao interesse público.
Assim, cabendo à União legislar privativamente sobre a matéria (art. 22, inciso XXVII da CR), foi editada a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que estabelece normas gerais a serem observadas por todos os órgãos da administração direta e da indireta com raras exceções.
Mas o que vem a ser licitação e qual a sua finalidade?
6.1 CONCEITO E FINALIDADE DA LICITAÇÃO
Interpretando o artigo 3º da Lei 8.666/93, a doutrina especializada procurou dissecar os elementos caracterizadores da licitação, sua natureza jurídica e objeto. Vejamos alguns exemplos:
ALEXANDRINO e PAULO (2011) conceituam licitação como o procedimento administrativo que deve ser obrigatoriamente observado pelas entidades governamentais, onde, garantida a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as oferecidas pelos interessados em travar determinadas relações de conteúdo patrimonial com o Poder Público, uma vez preenchidos os requisitos mínimos necessários para o bom cumprimento das obrigações que eles se propõem a executar.
DI PIETRO (2008), por sua vez, entende que licitação pode ser definida como um procedimento administrativo através do qual um ente público, fazendo-se valer do seu exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se enquadrem nas condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de oferecerem propostas dentre as quais será selecionada e aceita a mais conveniente para a celebração do contrato.
MELLO (2004), abordando facetas menos exploradas, argumenta que licitação é um certame que as entidades governamentais devem realizar e no qual possibilitam a disputa entre os administrados interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para promover a escolha da proposta mais vantajosa às conveniências públicas.
Ensina, ainda, que o instituto da licitação finca-se na idéia de competição, a ser travada de forma isonômica entre os que preencham os requisitos necessários ao bom cumprimento das obrigações que se comprometem, detalhe crucial para a realização de um convite bem-sucedido, o que demanda a observância de determinados princípios.
6.2 PRINCÍPIOS INERENTES À LICITAÇÃO
Ainda no artigo 3º da Lei de Licitações, são citados os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
Numa síntese apertada, a licitação deve se processar de maneira justa, transparente e razoável, como manda o devido processo legal.
Nesse sentido, MEIRELLES (2009) chama a atenção para a questão do excesso de formalismo, isto é, as exigências inúteis e desnecessárias que tumultuam o processo, frustrando a própria competitividade.
Com efeito, meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas, entendidas irrelevantes pela Administração, não podem servir como único argumento para decretar eventual nulidade, sobretudo se não houver dano para qualquer das partes (pas de nullité sans grief).
Assim, exemplificando, um proponente e potencial contratado não pode ser inabilitado por uma simples certidão expirada e tampouco ter sua proposta rechaçada por um mero erro de preenchimento.