No que diz respeito à propriedade, o Novo Código Civil introduziu em seu artigo 1228 alguns direitos que são inerentes à ela . Dentre eles, é assegurado ao proprietário a faculdade de usar, gozar, dispor da coisa e reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Tais direitos constituem um amplo instrumento de liberdade individual e de proteção ao direito de propriedade.
Em todos esses casos exige-se: sumariedade formal de procedimento, em torno das matérias discutidas, cognição exauriente na matéria , liminar satisfativa em tutela de evidência.
Ovídio Baptista(A ação cautelar inominada no direito brasileiro, 3º edição, pág. 323), estudando decisão da Cassação Italiana, disse: :
“ A ação de denúncia de obra nova, á semelhança da ação de dano infecto é caracterizada por uma dúplice fase: a primeira, com cognição sumária de natureza puramente cautelar, exaure-se ante o pretor; a segunda, tendo por objeto a cognição de mérito, desenvolve-se ant o juiz competente em razão da matéria ou do valor e é totalmente independente das condições a que se subordina a primeira”. A mesma corte decidiu que a nunciação de obra nova é preordenada à defesa da propriedade ou de outro direito real ou da simples posse e destina-se a obtenção de um provimento cautelar, a qual se deve seguir !um normal juízo de mérito”. Ora, todavia, a cassação de 7 de abril de 1961, decidira que “o juízo de mérito..... visa ao acertamento do direito de proibir do denunciante que se obtém com uma decisão de mérito de caráter definitivo”.
Carnelutti (Instituicionis del processo civil, 1956. Volume I, p.90) fiel a sua concepção de lide considerada ambas as denúncias, a de dano infecto e a de obra nova, não como cautelares, mas como possessórias em sentido amplo, denominando-os processo quase-possessorio.
A ação de nunciação de obra nova não é cautelar, mas está inclusa numa ação de conteúdo mais vasto e complexo, de que fazem parte a ação de demolitória e a ação de ressarcimento de danos.
Interessante e sábia para a solução da controvérsia está o entendimento de Moitinho de Almeida que escreve que “no Brasil – onde o embargo de obra nova não ~é uma acção cautelar, mas uma acção autônoma”(Embargos ou nunciação de nova nova, pág. Er), o que se lhe pode responder é que também em Portugal não existe ação cautelar de embargo de obra nova. Existe um provimento para de suspensão da oba ou de ratificação dao embargo extrajudicial, como em nosso sistema. Como bem explica Ovídio Baptista(obra citada, pág. 338) lá, à semelhança do que o legislador português fez com as liminares do processo possessório, o pedido de embargo e o respectivo provimento constituem um procedimento preliminar da ação propriamente dita, nunca porém uma ação distinta.
Vê Ovídio Baptista como ação cautelar como que proposta numa ação principal, ao ler as teses da doutrina italiana. Moacyr Amaral Santos(Ações cominatórias no direito brasileiro, 2º tomo, pág.564), data vênia de entendimento contrário, vê a caução de dano infecto como remédio que pode ser objeto de ação principal e mostra exemplos. Para ele, segundo sua concepção, sempree que o pedido de caução for objeto de uma ação autônoma, a caução será satisfativa e o pedido condenatório. Eis aí uma boa solução.
Surgem os direitos de vizinhança, no resguardo da saúde, sossego e segurança do proprietário ou possuidor. Daí a lição de Farias e Rosenvald(2012), que não se afastam das considerações de San Tiago Dantas(Direito de vizinhança e sua composição)
a) Segurança: atos que possam comprometer asolidez e estabilidade material do prédio e a incolumidade pessoal de seus moradores.
b) Sossego: Bem jurídico inestimável, componente dos direitos da personalidade e intrinsicamente conectados ao direito a privacidade. Não pode ser conceituado como a completa ausência de ruídos, mas a possibilidade de afastar ruídos excessivos que comprometam a incolumidade da pessoa.
c) Saúde: concerne ao estado da pessoa cujas funções biológicas estão normais. A salubridade física oupsíquica pode ser afetada por moléstia à integridade de vizinhos, mediante agentes físicos, químicos e biológicos,
Como na emissão de gases tóxicos, poluição de águas e matadouros. Não é raro que as reiteradas ofensas ao sossego impliquem atentado à saúde física e psíquica da pessoa
Há conflito de vizinhança sempre que um ato praticado pelo dono de um prédio,ou estado de coisas por ele mantido, vá exercer seus efeitos sobre o imóvel vizinho, causando prejuízo ao próprio imóvel ou incômodo ao morador.
Na atual codificação, os direitos de vizinhança estão delineados em sete seções, quais sejam: a) Do uso anormal da propriedade; b) Das árvores limítrofes; c) Da passagem forçada; d) Da passagem de cabos e tubulações; e Das águas; f) Dos limites entre prédios e do direito de tapagem; g) Do direito de construir.
Fora do texto do Código de Processo Civil podemos encontrar importantes remédios processuais, alguns em proteção da eficácia da posse. É próprio da posse o juízo sumário de natureza satisfativa.
Escolhemos três para exemplificar: a ação de dano infecto; a nunciação de obra nova e a ação de demolição.
Todas elas têm uma nítida conotação formal sumária, própria dos interditos, na defesa do interesse do juízo possessório.
I – Ação de dano infecto: é a medida preventiva como se vê no interdito proibitório, tipicamente mandamental, e dá-se quando o possuidor tenha fundado receio de que a ruína de prédio vizinho ao seu, ou vício na construção, possa vir a causar-lhe prejuízo. Assim ao se precaver, o autor obtém que a sentença comine ao réu a prestação da causação que a assegure contra o dano futuro – a cautio damni infecti.
Essa ação não se alinha por ser com as conhecidas ações possessórias: de reintegração, de manutenção de intedito proibitório, com quem mantém o vínculo preventivo.
Guasp(Derecho procesal civil, 1968, 3 edição, tomo II, pág. 445) ressaltou, dentro do processo interinal, no ordenamento espanhol, a circunstância de que na ação de denúncia de obra nova(nossa nunciação) o pedido de demolição não faz parte da respectiva demanda, só se suspendendo postular aí a suspensão da obra.
Viam nessas ações, algo similar as ações cautelares, típicas do Código de Processo Civil de 1973, uma inexistência de coisa julgada material, não ficando assim vedada o reexame de questões suscitadas que poderão ser novamente apresentadas pelo juízo na ação posterior.
Mas ele, Guasp, via na ação de nunciação de obra nova uma ação cautelar típica, mas autônoma.
Isso porque, nesse entendimento, toda ação cautelar tinha de ser acessória, razão pela qual Guasp via que ele seria uma autêntica cautelar, o pedido incidental, do dono da obra nova para que lhe autorize o juiz a continuação provisional da obra.
Mas, no entanto, ele afirma que, no interdicto de obra ruinosa(de dano infecto) quando a demanda vise, tão-somente à adoção de medidas urgentes de cautela, a natureza interdital da lide seria duvidosa e até mesmo a existência de um verdadeiro processo seria discutível, tudo indicando que tais medidas urgentes de segurança teriam fisionomia administrativa.
O Código Civil de 2002 cuidou da matéria:
Trata-se da ação judicial proposta com base no art. 1.280 , CC e que visa à acautelar o proprietário de um dano iminente ou infecto. Vejamos o dispositivo em questão:
Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.
A ação de dano infecto tem cabimento naquelas situações em que o proprietário ou possuidor de um imóvel esteja sofrendo, ou tenha justo receio de sofrer, dano ou prejuízo pelo uso nocivo de: – barulho excessivo – desordem – criação de animais – armazenagem de produtos perigosos, como inflamáveis e explosivos – exalações fétidas – entre outros, ou ruína , de prédio vizinho.
O objetivo primordial desta ação é cominar pena ao proprietário do imóvel, até que cesse a situação que fundamenta o pedido, ou a prestação de caução pelo dano iminente.
A ação de dano infecto tem como pressupostos os artigos 1277 e, seguintes do Código Civil. Seu fundamento legal se encontra no artigo 1280mno qual dispõe: “O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição ou a reparação deste, quando ameace ruína, a um bem como que lhe preste caução pelo dano iminente”. Destaca-se que o receio deve ser real, e não baseado em num temor infundado.
Segundo Venosa (2012,v. V, p. 301), “Na caução de dano infecto, aquele que teme a ruína ou prejuízo em sua propriedade pede garantia de futura reparação”.
Diversa é a ação de nunciação de obra nova.
II – AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA E AÇÃO DEMOLITÓRIA
Quando a moléstia possessória consiste em construção que levante o vizinho, dentro de suas próprias linhas lindeiras, o possuidor tem, para o efeito de sustar o seu prosseguimento e desfazer o que se acha edificado, uma ação específica, mista de possessória e cominatória, denominada de embargo de obra nova. Nada se vê nela de cautelar. Há um evidente caráter mandamental, no caráter já previsto no antigo artigo 461 do CPC de 1973(tutela inibitória), com suas reformas, objetivando cessar um ato ilícito ou evita-lo.
Sendo ação propter rem é ação real, havendo a presença de litisconsortes cônjuges. É ação na defesa de direito real e não pessoal.
Mas uma construção que prejudicasse a visão belíssima que se tinha antes, como de uma praia, não será inserida em tal caso.
Como revela Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, volume IV,pág. 72) seu principal objetivo é o embargo da obra, ato é o obstáculo a que seria concluída e, secundariamente, a cominação de multa para o caso de reinício ou de reconstrução. E pode acontecer que a obra não cause um dano atual, mas permita antever resultado turbativo, se vier a completar-se.
Se já há fundação construída, deve-se ajuizar a ação. Se a obra já está completa ou na fase de reparos e finais conclusões, já não cabe, como a colocação de telhas, pinturas etc.
Para tanto é preciso que: haja posse, que o vizinho esteja realizando uma obra denro de seus próprios confins, porque se estiver na área do vizinho a questão é de turbação e a ação é tipicamente possessória; que se trate de obra nova que cause moléstia, em vias de construção. Repita-se, descabe o remédio se já estiver concluída. Se a obra já estiver concluída a ação é a demolitória.
Diversa é a ação demolitória. Sobre ela já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.374.593/SC, publicado em primeiro de julho de 2015:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. NATUREZA REAL. CÔNJUGE. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NULIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a definir qual a natureza da AçãoDemolitória e, em consequência, se a hipótese exige a formação de litisconsórcio necessário passivo entre os cônjuges. 2. O Tribunal a quo entendeu que, por se tratar de ação pessoal, "a citação do cônjuge torna-se dispensável, posto que a açãodemolitória não afeta diretamente o direito de propriedade das partes" (fl. 130). 3. A Ação Demolitória visa à demolição de: a) prédio em ruína (art. 1.280 do CC); b) construção prejudicial a imóvel vizinho, às suas servidões ou aos fins a que é destinado (art. 934, I, do CPC); c) obra executada por um dos condôminos que importe prejuízo ou alteração de coisa comum por (art. 934, II, do CPC); d) construção em contravenção da lei, do regulamento ou de postura estabelecidos pelo Município. 4. No sistema do Código Civil, a construção é tratada como uma das formas de aquisição da propriedade imóvel (arts. 1.253 a 1.259). Por outro lado, o direito de exigir a demolição de prédio vizinho encontra-se previsto no capítulo que trata dos direitos de vizinhança e está associado ao uso anormal da propriedade (Seção I do Capítulo V do Título III do Livro dos Direitos das Coisas). 5. A Ação Demolitória tem a mesma natureza da Ação de Nunciação de Obra Nova e se distingue desta em razão do estado em que se encontra a obra (REsp 311.507/AL, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 5/11/2001, p. 118). 6. Assentada a premissa de que a Ação Demolitória e a Ação de Nunciação de Obra Nova se equivalem, o art. 95 do CPC corrobora a tese sobre a natureza real de ambas. O dispositivo prescreve que, nas ações fundadas em direito real sobre imóveis, o foro competente é o da situação da coisa, com a ressalva de que as referidas ações podem ser propostas no foro do domicílio ou de eleição, desde que o litígio não recaia sobre propriedade, vizinhança, servidão...
Resp 1.218605/PR, DJ de 9 de dezembro de 2014.
Ementa: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. ART. 576 DO CCB/1916. JANELA, SACADA, TERRAÇO, GOTEIRA OU SIMILARES. ESCADA CONSTRUÍDA INTEGRALMENTE EM TERRENO ALHEIO. INAPLICABILIDADE. 1. O prazo decadencial de ano e dia para a propositura da ação demolitória previsto no artigo 576 do Código Civil/1916 é limitado às espécies nele mencionadas: janela, sacada, terraço, goteira ou similares. 2. Referido prazo não tem aplicação no caso dos autos, que trata de construção de escada externa integralmente em terreno alheio, invadindo 15 m2 (quinze metros quadrados) do lote limítrofe. 3. Recurso especial provido.
A ação demolitória é ação real e exige a citação do cônjuge.
A ação demolitória é medida extrema, de caráter punitivo, que contempla os direitos da vizinhança, cuja finalidade é a demolição de obra em propriedade vizinha que não se adéqua a legislação e cujos vícios são insanáveis, de forma que a sua manutenção prejudicaria edifícios alheios.
A medida demolitória, tendo em vista o seu caráter excepcional, só é possível nos casos em que a construção em vizinho traz sérios prejuízos a outras propriedades.
Saliente-se que a ação demolitória segue o rito ordinário e tem natureza jurídica de direitos da vizinhança e está prevista no artigo 1.280 de Código Civil.