A evolução dos direitos dos casais homoafetivos e o Direito Sucessório - Jus.com.br

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo analisar a evolução histórica e jurídica do conceito de família, desde período Romano até o presente momento. Nesse sentindo, pretende-se analisar principalmente a evolução do casamento homoafetivo e, observar suas principais características: quanto ao reconhecimento, quanto a positivação, quanto a sucessão, como também todas as demais características jurídicas e sociológicas quanto aos direitos adquiridos, com ênfase ao direito sucessório, quais direitos possuíam, quais direitos adquiriram, em que momentos foram adquiridos; além disso, pretende-se apresentar um pouco da aversão ou preconceito sofrido pela comunidade LGBT, mostrando dados estatísticos retirados de uma pesquisa realizada pela Secretaria de Direitos Humanos. No entanto, para se entender a evolução e o preconceito sofrido pela classe homoafetiva é necessário que conheçamos o desenvolvimento da humanidade ao longo da história e ainda que tenhamos em mente as mudanças que ocorreram na concepção de família, entretanto a sociedade evolui e as normas devem seguir os mesmos passos para que se torne efetiva e leal diante da sociedade miscigenada em que vivemos, sendo assim, serão mostrados e solucionados todas as dúvidas pertinente ao assunto em questão, para que ao fim o leitor e seus ouvintes, estejam certos que serão figuras informadas e com conhecimento sobre o assunto.

Palavras chaves:

Família; Família homoafetiva; Direito sucessório.

1. Introdução

É notória a existência da relação homoafetiva nos últimos séculos, nos dias de hoje ainda se encontra a prática do preconceito de forma direta, utilizado por pessoas preconceituosas que julgam seus semelhantes apenas por suas diferenças, quanto escolha sexual, por seu jeito de se vestir, de andar, de falar, ou seja, nos dias atuais permanece a união homoafetiva como sendo um assunto ainda muito polêmico. No entanto, com o tempo a comunidade LGBT (Lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transgêneros) ganhou força fazendo com que os prejudicados buscassem os seus direitos, na tentativa de se reconhecer judicialmente o relacionamento homossexual, este pleito possui um grande obstáculo quanto a regularização, tanto em sentido de união, quanto aos poderes familiares adquiridos, como por exemplo, a adoção ou até a própria sucessão.

Para se entender a evolução e o preconceito sofrido pela classe homoafetiva é necessário que conheçamos o desenvolvimento da humanidade ao longo da história e ainda que tenhamos em mente as mudanças que ocorreram na concepção de família.

2. A evolução histórica do conceito das famílias

A entidade familiar ao longo do tempo sofreu várias e profundas alterações, pois a sociedade com o passar dos anos vai evoluindo e modificando sua forma de pensar. Desta forma, o que antes era considerado como fora do padrão da moralidade e decência vai sendo transformado em algo de possível entendimento e até costume entre as pessoas, tendo em vista que o ser humano precisa viver em sociedade, e, portanto, há a necessidade de adequação de seu ponto de vista. No entanto, a legislação deve acompanhar essas mudanças ocorridas na sociedade para não ser considerada retrograda.

Neste sentido, importantes doutrinadores discorrem sobre a evolução da entidade familiar.

Para Ana Maria Gonçalves Louzada[1], o homem sempre teve a necessidade de viver em comunidade e, em razão disso, sempre se manteve em forma aglomerada.

Diversas necessidades levam o homem a viver em sociedade, até porque somos incompletos e não dominamos todas as habilidades cogentes para a sobrevivência, por este e outros motivos é que sempre houve a tendência da vida em comunidade.

Celso Ribeiro Bastos[2] destaca que desde a época mais primitiva sempre se viveu em sociedade, pois o homem precisa se relacionar para sobreviver com segurança e proteção e é no núcleo familiar que se tem ideia da mais antiga forma social.

Como se pode observar antes mesmo do direito positivado, da interferência estatal na vida das pessoas, por intermédio de seu poder de polícia e até mesmo da influência religiosa a família já era considerada na sua essência.

Ana Maria Gonçalves Louzada[3] nos traz que:

Na Antiguidade, observa-se que a família tinha como ponto inicial para sua formação o casamento que passou a ser monogâmico e patriarcal com o Código de Hamurabi, muito embora fosse permitido o concubinato, porém sem os direitos concedidos aos casados, no entanto o mesmo entende que a partir da junção de pessoas começou-se a formação das famílias. Antes mesmo do direito, dos códigos, da interferência do Estado na vida das pessoas e da igreja impondo sua a forma de agir, a ideia de família já existia.

Observa-se então que era normal e permitido a convivência entre pessoas, porém aqueles que constituíam família e possuíam seus laços de casamento tinham seus direitos ampliados. Desta forma a união estável não deve ser encarada como um fato novo, pois sempre existiu na humanidade.

No entanto, muitos direitos foram tirados daqueles que somente queriam manter uma união, porém sem o status de um casamento, status este que para alguns serve como segurança, e, para outros, não passa de uma mera formalidade a qual se utiliza para constituir uma união.

Tendo em vista a concepção de família tradicional como base da sociedade e pegando como exemplo a Civilização Romana[4], a família era uma entidade que se organizava em torno da figura masculina, muito diferente da contemporaneidade. Em Roma, reinava o autoritarismo e a falta de direitos aos componentes da família, principalmente no que diz respeito aos filhos e à mulher. Existia uma concentração de poder e quem o detinha era a figura do pater.

Orlando Gomes[5] define a família romana, como sendo um “conjunto de pessoas sujeitas ao poder do paterfamilias, ora grupo de parentes unidos pelo vínculo de cognição, ora o patrimônio, ora a herança”.

A família era uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional ao mesmo tempo. Quanto aos bens, “inicialmente, havia um patrimônio só que pertencia à família, embora administrado pelo pater. Numa fase mais evoluída do Direito Romano[6], surgiram patrimônios individuais, como os pecúlios, administrados por pessoas que estavam sob a autoridade do pater”.

Desta forma o Código Civil de 1916[7], conceitua como família a união por meio de casamento entre um homem e uma mulher, e seus filhos. Contudo, predomina o poder que o homem tem diante da família, sendo ele o chefe, ao qual deve ser obedecido. Observa-se então que neste código não havia espaço para comunidade LGBT.

A comunidade LGBT vem ganhando seu espaço, assim como as mulheres antes vistas como meras reprodutoras e donas de casa. Entretanto, esse avanço não se deu de maneira fácil, mas por meio de muita luta a mulher ganhou sua independência pessoal e profissional ocupando espaços antes dominado exclusivamente por homens. Tal fato iniciou a grande mudança no padrão de posição familiar. Nesse novo arranjo familiar, onde a mulher adquire independência financeira e consequentemente ocupa uma nova posição perante a sociedade, surge uma nova percepção acerca do conceito familiar.

No entanto, a evolução ainda seria pouca, uma vez que, o termo família não abriria espaço para sociedade LGBT, sabendo-se disso, observa-se que os direitos da população LGBT, têm se expandido de forma progressiva e coerente no Brasil, após a promulgação da Constituição Federal de 1988[8], e em diversas normas jurídicas e atos normativos administrativos editados com base nos preceitos constitucionais.

Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[9], profundas transformações ocorreram na sociedade, tendo como base a família. Com a inserção do princípio da igualdade entre homem e mulher o conceito de família ganhou novas interpretações, dando a todos os seus integrantes proteção igualitária, a qual se estendeu à família matrimonializada, tutelando até mesmo a união estável, a família monoparental e estabeleceu a igualdade entre filhos legítimos ou ilegítimos, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações[10].

Além do direito de igualdade, a comunidade LGBT estaria protegida pelo direito à privacidade e à intimidade, previstos na Constituição Federal de 1988[11]. A privacidade é definida por Aline Kazuko Yamada Silva[12]:

Como o conjunto de informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições. Para o jurista, a Constituição reconhece também que o homem tem direito fundamental a um lugar em que, só ou com sua família, gozará de uma esfera jurídica privada e íntima, que terá que ser respeitada como sagrada manifestação da pessoa humana. “Tem-se perguntado se está compreendida também a liberdade de relações homossexuais. Não temos dúvida em responder que sim”.

O casamento civil entre homossexuais[13] já é legalizado em alguns países, como por exemplo a Argentina, que aderiu mais recentemente. Isso se deve ao entendimento que não pode haver preconceito e que os homossexuais também possuem direitos iguais aos heteroafetivos e com a mesma responsabilidade.

Nos dizeres de Ana Carla Harmatiuk Matos[14], contemporaneamente, buscam-se as satisfações emocional e sexual, superando os antigos tabus sociais e religiosos, realização essa que não mais se restringe ao espaço do casamento.

Neste mesmo sentido, pronuncia-se Guilherme Giacomelli Chanan[15]:

A família compreendida como entidade socioafetiva tem o dever de afeto e cooperação entre seus membros. A solidariedade e a criação de condições ao desenvolvimento saudável do ser humano passam a ser valores importantes para a entidade familiar. No viés constitucional, evidenciam-se a concretização do direito à vida digna e o princípio da solidariedade (art.1, III, CF/1988). Esses fatores vieram modificar o significado de entidade familiar, ampliando o seu conceito. Surge a partir de então uma nova função para a unidade familiar, com base na realização da afetividade e da dignidade humana de cada um de seus membros.

A liberdade de opção quanto à orientação sexual reflete uma escolha quanto a um estilo de vida, que há muito tempo não se baseia simplesmente em relações carnais, mas, principalmente, em relações afetivas. O afeto é o aspecto central das entidades familiares contemporâneas. Assim, ampliando o sentido de família na sociedade atual.

Importante destacar que A homossexualidade acompanhou a história da humanidade[16]. Sua existência podia ser encontrada entre os povos selvagens, como também nas antigas civilizações, sendo que era conhecida e praticada pelos romanos, egípcios, gregos e assírios. Entretanto, foram os gregos que deram maior exterioridade a homossexualidade, atribuindo-lhe aspectos religiosos e militares bem como características como a intelectualidade, estética corporal e ética comportamental, foi vista pela maioria como mais nobre que o relacionamento heterossexual. No entanto, a homossexualidade foi considerada por muito tempo como anomalia psicológica, bem como havida como crime entre os ingleses até a década de 60, porém ainda hoje é condenada como crime em países islâmicos[17].

Porém, tendo toda uma evolução no tempo, não se pode considerar a homossexualidade uma anomalia, ou uma doença, pelo contrário, deve ser considerado uma escolha, uma opção a qual deve ser respeitada por todos, no entanto após tantos anos de discriminação social, esta relação começou a ser reconhecida e aceita pela jurisprudência atual, pois a relação entre duas pessoas do mesmo sexo não descaracteriza a busca pela felicidade, união, família, buscada pelo o instituto do casamento. O que levam então, a regulamentação desta.

Com o tempo as conquistas por espaço diante da sociedade vão surgindo, no entanto, o marco jurídico mais significativo no país foi a sentença unânime do Supremo Tribunal Federal (STF)[18], em 5 de maio de 2011, que reconheceu a união estável homoafetiva, num julgamento público, transmitido ao vivo e acompanhado em tempo real pelos principais veículos de comunicação do Brasil.

Foi um momento histórico, uma decisão histórica que rejeitou a discriminação das pessoas em razão da orientação sexual, deixando de lado o preconceito e levando em conta os principais princípios da nossa constituição, os quais se encontram, a liberdade e a igualdade.

O Supremo Tribunal Federal, superou tanto o Código Civil de 2002[19], que reconhecia como família a união entre um homem e uma mulher e seus filhos, quanto a previsão legal do artigo 226, parágrafo 3º, do texto Constitucional[20] que diz:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

A superação se deu com a interpretação sistemática da Constituição pelos ministros, com o entendimento de que ali há um conjunto harmônico de normas, esse conjunto instituiu um Estado que, fundado na dignidade da pessoa, tem como objetivo constituir uma sociedade livre, com a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação[21].

A união homoafetiva tem sua base nos direitos fundamentais, de acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal[22], concluiu-se que ainda que a Constituição não tenha excluído o reconhecimento da entidade familiar estabelecida pela união estável homoafetiva.

As conquistas vieram, porém, as discriminações não cessaram, motivo pelo qual levou o estado a criar ferramentas de proteção a comunidade LGBT, por meios de leis, tornando a pratica da discriminação por opção sexual crime, previsto na Constituição Federal de 1988[23], no artigo 3º, inciso IV:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais do direito para República Federativa do Brasil:

(...)

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Caracterizando assim o crime de Homofobia, ainda que muitos não saibam, homofobia significa aversão a homossexuais. Sem precisar ir ao dicionário, a expressão compreende qualquer ato ou manifestação de ódio ou rejeição a homossexuais, lésbicas, bissexuais, travestis e transexuais. Apesar de a palavra homofobia albergar todos esses segmentos, novas expressões, como lésbofobia, bifobia e transfobia, surgem para dar ainda mais visibilidade à intolerância em todos os seus matizes[24].

Ainda assim, de acordo com os dados disponibilizados pela Secretaria de Direitos Humanos (SDH)[25] sobre a violência homofóbica, em 2012, mostra uma situação alarmante, pois, o grau de violência ainda ocorrido contra as lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais, ainda se encontra muito alto, porém a análise foi feita se tomando como base os casos denunciados, ou seja, acredita-se que haja uma grande quantidade de violência que não reportada pelas vítimas, gerando assim uma preocupação bem maior.

A pesquisa em referência mostra a quantidade de violência denunciada sofrida pela comunidade LGBT, como também qual gênero sofre o preconceito com mais frequência, como também mostra a faixa etária das vítimas, e também o tipo de violação mais frequente, de acordo com os dados apresentados, foram registradas pelo poder público 3.084 (três mil e oitenta e quatro) denúncias de 9.982 (nove mil e novecentos e oitenta e duas) violações relacionadas à população LGBT, envolvendo 4.851 (quatro mil e oitocentos e cinquenta e uma) vítimas e 4.784 (quatro mil e setecentos e oitenta e quatro) suspeitos.

Estes dados revelaram um aumento em relação a 2011 (dois mil e onze) de 166,09% (cento e sessenta e seis vírgula zero nove por cento) de denúncias e 46,6% (quarenta e seis vírgula seis por cento) de violações, quando foram notificadas 1.159 (mil e cento e cinquenta e nove) denúncias de 6.809 (seis mil e oitocentas e nove) violações de direitos humanos contra LGBT, envolvendo 1.713 (mil e setecentos e treze) vítimas e 2.275 (dois mil e duzentos e setenta e cinco) suspeitos, conforme a tabela 1 (um), abaixo demonstrada.

Os números apresentam um grave quadro de violências contra a classe LGBT no Brasil: de acordo com a Secretaria de Direitos Humanos foram reportadas 27,34 (vinte e sete virgula trinta e quatro) violações de direitos humanos de caráter homofóbico por dia, a cada dia, durante o ano de 2012 (dois mil e doze), 13,29 (treze virgula vinte e nove) pessoas foram vítimas de violência homofóbica reportada no País.

Entre as vítimas das denúncias, em que pese os altos índices de desconhecimento sobre a identidade de gênero das mesmas, 60,44% (sessenta virgula quarenta e quatro por cento) foram identificadas como gays, 37,59% (trinta e sete virgula cinquenta e nove por cento) como lésbicas, 1,47% (um virgula quarenta e sete por cento) como travestis e 0,49% (zero virgula quarenta e nove por cento) como transexuais, assim como demonstra o gráfico 2 (dois), em seguida anexo.

Já o gráfico 3 (três), abaixo, mostra um grande percentual de vítimas na faixa etária de 15 (quinze) a 29 (vinte e nove) anos, com concentração de 18 (dezoito) a 29 (vinte e nove) anos, os quais correspondem a 61,16% (sessenta e um virgula dezesseis) das vítimas, tendo como faixa etárias de 30 (trinta) a 39 (trinta e nove) anos logo em seguida com 17,45%, (dezessete virgula quarenta e cinco) entretanto, é visível que o fato ocorre com mais frequência com os adolescentes.

No gráfico 4, abaixo inserido, os dados mostram um aspecto muito preocupante uma vez que, 58,9% das vítimas conheciam o agressor e que o local mais frequente para a agressão é a própria casa (38,6%), seguido da rua (30,8%). Se na própria casa a vítima não consegue se sentir protegido, com que segurança ela sairá de casa.

Os dados também apresentam o perfil das violações denunciadas, tendo como destaque a violência psicológica e a discriminação, representando os maiores percentuais do gráfico 5, a seguir exposto.

Tanto na análise do crescimento das ocorrências como dos números absolutos, é importante considerar a questão da subnotificação dos casos, seja porque as vítimas se sentem intimidadas ou por despreparo dos agentes públicos.

Os dados mostram a importância da criminalização da homofobia e da educação para a igualdade, a fim de que a violência homofóbica no Brasil possa ser enfrentada em todas as suas formas.

3. Do casamento homoafetivo

No Brasil, apesar de estar fora da Constituição Federal e do Código Civil Brasileiro, que prevê apenas a união entre casais heterossexuais, o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo está assegurado por decisão unânime dos ministros do Supremo Tribunal Federal, julgamento realizado no dia 05 de maio de 2011, após o julgamento da ADIN 4277, e com a resolução nº 175 do CNJ no dia 14 de maio de 2013, que obrigada os cartórios a realizarem a cerimônia, os casais homoafetivos conquistaram direitos advindos da união heteroafetiva.

A decisão da Suprema Corte do Brasil se baseou nos princípios de liberdade, igualdade e a promoção do bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, previstos na Constituição. Mesmo com o direito já garantido pelas decisões do judiciário, militantes de direitos humanos e o do movimento LGBT lutam por alterações na Constituição e no Código Civil[26].

Com o resultado, direitos que até então eram exclusivos aos casais formados por homem e mulher poderão ser estendidos aos casais homoafetivos, como a comunhão de bens, a pensão alimentícia, a pensão do INSS, os planos de saúde e a herança, políticas públicas, imposto de renda, sucessão, licença-gala, adoção e entre outros. Mas como todos esses processos envolvem a Justiça, tais casais ainda terão de adentrar aos tribunais para fazer valer seus direitos, mas agora da mesma forma que casais heterossexuais[27].

Desta forma, os casais homoafetivos estarão submetidos às mesmas obrigações e cautelas impostas para os casais heterossexuais para que possam garantir seus direitos adquiridos, como sucessão, adoção, pensão e entre outros. Além da facilidade para regularização da união homoafetiva.

3.1 Estudos de casos

O primeiro casal homoafetivo do país a conseguir converter a união estável em casamento comemorou a decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que no dia 14 de maio de 2013 aprovou, por maioria de votos (14 a 1), uma resolução que obriga os cartórios de todo o país a celebrar o casamento civil e converter a união estável homoafetiva em casamento. Antes da decisão, os pedidos eram rejeitados pelos cartórios em alguns casos[28].

Grande conquista adquirida pela comunidade LGBT, porém, alguns juízes se recusam a realizar a união estável entre casais homoafetivos, é o caso do juiz de paz José Gregório, juiz de paz do Cartório do Único Ofício de Redenção, no sudeste do Pará, pediu demissão do cargo após decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que obriga os cartórios a realizarem casamento entre pessoas do mesmo sexo. Ele alega que “o casamento homoafetivo fere os princípios celestiais”[29].

3.2 Adoção e filiação

Em uma decisão histórica e inédita, a ministra Carmen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, reconheceu o direito de um casal homossexual de adotar uma criança. É a primeira vez que a Corte Maior se posiciona favoravelmente sobre o assunto. O acórdão, referente à decisão de 5 de março, foi publicado no dia 19 de março de 2013, e fez com que os mineiros Toni Reis e David Harrad saíssem imediatamente para comemorar[30].

O processo de Toni e David tramitava desde 2005, ou seja, por 08 (oito) anos. Desde lá, os dois passaram por uma série de tribunais, gastaram com honorários, com viagens para Brasília, conversaram com juristas influentes e acabaram chegando ao Supremo Tribunal Federal. Em primeira instância, ainda no Paraná, tiveram concedido o direito de adotar uma criança do sexo oposto e com mais do que 12 (doze) anos. Acharam as restrições preconceituosas e recorreram ao Tribunal de Justiça, que derrubou o limite mínimo de idade, mas acabou sendo barrado pelo Ministério Público, que embargou a decisão. Foram, então, ao Supremo Tribunal de Justiça, onde o processo ficou engavetado por 05 (cinco) anos[31].

Após tanta luta o casal conseguiu o tão sonhado direito de adotar uma criança, e agora só resta receber a criança a qual desejam adotar, um grande passo, após uma grande luta. Com isso os casais homoafetivos necessitam das mesmas características que os casais heteroafetivos, para se realizar uma adoção.

4. O conceito e a evolução do direito sucessório do companheiro homoafetivo

O direito sucessório no ordenamento jurídico brasileiro se encontra positivado no Código Civil de 2002 e no Código de Processo Civil de 2015, porém antes de adentrar a evolução do direito sucessório é necessário explicar qual o significado de sucessão, que em seu sentido amplo, significa ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens[32].

Durante toda uma vida as pessoas trabalham e constroem seu patrimônio e quando falecem, deixa suas riquezas, seus legados para que outros possam seguir em sua administração e usufruto, os passos iniciados por ele.

Nesse sentido Reinaldo Franceschini Freire[33] tem o seguinte entendimento:

É a partir desse momento que surge a aplicação do direito sucessório, pois “suceder significa acontecer posteriormente; vir em seguida; ser substituto; substituir; ter a posse do que pertencia ao seu antecessor; ser sucessor; assumir direitos do auctor sucessionis”.

Contudo o direito das sucessões envolve um conjunto de princípios e normas que irão reger a transferência de bens, em razão da morte de uma pessoa, aos sucessores, além da transferência de direitos e obrigações. Além disso, são transferidos deveres e obrigações, de maneira residual.

Dessa forma, no artigo 959 do Código Civil que vigorou em 1858, a sucessão ocorria na seguinte ordem hereditária de acordo com Zeno Veloso[34]:

Primeiro os descendentes, na falta de descendentes, passavam aos ascendentes; na falta de uns e outros, aos colaterais até o 10º grau, por direito civil; na falta de todos, ai sim, o cônjuge sobrevivente; não havendo passaria ao Estado, em último lugar.

Nos dias atuais o Estado não ocupa lugar na ordem de vocação hereditária, tal como ocorria, o que leva direitos patrimoniais ao Estado na vigência do atual Código Civil é a herança vacante, quando após todas as medidas asseguradas em lei foram tomadas para que houvesse a habilitação de herdeiros, e mesmo assim não foi encontrado nenhum herdeiro.

Zeno Veloso[35] tem o seguinte entendimento:

A ordem de vocação hereditária sofreu profundas alterações no decorrer da evolução do direito sucessório com a modificação da ordem, garantindo-se mais direitos ao cônjuge, que antes ficava desprovido. Pois o cônjuge sobrevivo passou a ocupar o terceiro lugar na ordem sucessória, após os descendentes e ascendentes do falecido. Os colaterais ficaram limitados até o 4º grau.

Foi o Código Civil de 1916 que fez essa mudança abrangendo os colaterais até o 6º grau na ordem de vocação hereditária[36].

Houve uma importante redução quanto ao grau de parentesco que anteriormente atingia o 10º grau e acabava sendo injusto com o cônjuge sobrevivente disto que só herdava após essa classe de parentesco[37].

Em 1945 o Código Civil de 1916 sofreu outra alteração se estendendo a ordem de vocação hereditária até os colaterais de 3º grau, isto é, tios e sobrinhos[38].

Um ano após a mudança do grau de parentesco para o 3º grau, foi fixada a vocação que vigora atualmente no Código Civil de 2002, ou seja, os direitos sucessórios vão até o 4º grau[39].

Isso é bastante relevante para a ordem de vocação hereditária, que deve ser obedecida quando o falecido não deixar testamento, conforme assegura o artigo 1.788, do Código Civil de 2002, que informa ser transmitida a herança aos herdeiros legítimos em casos de ausência, caducidade ou nulidade de testamentos[40].

No caso do cônjuge sobrevivente, quando da ausência de testamento, ele foi beneficiado com o Código Civil de 2002[41], pois passou a concorrer também com o descendente na primeira classe e com os ascendentes na segunda classe, além de ser o terceiro na sucessão legítima, ficando na ordem primeiro que os colaterais de 4º grau.

Nesse sentido, quebrou-se a paridade entre cônjuges e companheiros sobreviventes, pois foram elevados em grau de concorrência com os descendentes e ascendentes do falecido. A exceção está nos colaterais que no caso dos companheiros sobreviventes receberem prioridade na ordem de vocação hereditária.

O direito de herança foi assegurado na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXX, sendo posteriormente elevado seu grau de importância frente ao Código Civil[42] que destinou vários títulos sobre o tema, envolvendo desde da sucessão em geral até o inventário e partilha.

No entanto, não se encontra em dispositivo algum sobre a sucessão quanto aos casais homoafetivos, uma vez que não havia reconhecimento da relação, porém, após várias conquistas da comunidade LGBT, principalmente após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da ADIN n.º 4277[43], que julgou procedente e que estendeu para às uniões de pessoas de mesmo sexo os mesmos direitos dos casais que vivem em união estável heterossexual.

Para comunidade LGBT, o dia 05 de maio de 2011, tornou-se uma data histórica, uma vez que foi reconhecida a união homoafetiva, e muito mais que isso, foram equiparados todos os direitos da união heteroafetiva com a união homoafetiva. O que superou tanto o Código Civil quanto a própria Constituição Federal.

Isto quer dizer que todos os direitos obtidos pelos cônjuges e companheiros dos casais heteroafetivos, serão também os direitos dos casais homoafetivos, como a ordem sucessória, participação no quinhão, forma de divisão com os demais herdeiros e entre outros.

Sendo assim, serão os casais homoafetivos, casados conforme determina a lei, previsto assim pelo Código Civil, como também pela Constituição Federal.

Conclusão

Para se realizar este estudo se buscou descrever que a sociedade passou por transformações, tanto quanto ao conceito de família, quanto ao conceito de união.

Vários problemas foram resolvidos durante esse processo de evolução, fato que é observado principalmente com o advento da Constituição Federal de 1988 quando se teve a positivação da união estável que um dia foi desprovida de qualquer reconhecimento e que foi reconhecida com surgimento de novas espécies de famílias.

No entanto, a ADIN n.º 4277 é o exemplo mais significativo dos instrumentos utilizados para a possibilidade de aquisição de direitos, pois com o seu julgamento, realizado pelo Supremo Tribunal Federal em 2011, os casais de mesmo sexo passaram a adquirir os mesmos direitos que os casais heterossexuais que convivem em união estável.

Este julgado é considerado histórico para comunidade LGBT, pois deu a interpretação conforme o artigo 1.723, do Código Civil, ampliando o conceito de entidade familiar que antes somente considerava como união estável aquela entre homem e mulher. Por decorrência desta equiparação, obteve os mesmos direitos sucessórios previstos no artigo 1790, do mesmo dispositivo.

Cumpre ressaltar que foram anos de aversão e discriminação, no entanto, muito deve ser feito para que a discriminação seja posta de lado. Deve-se observar que sociedade está em mutação constante e em detrimento a isso o direito deve acompanhar suas mudanças.

Espera-se então ter contribuído para o estudo sobre a evolução histórica e jurídica da união homoafetivo e com ênfase a evolução do direito sucessório.

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