4.O PODER DE POLÍCIA COMO INSTRUMENTO DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL E ECONÔMICO
Esclarecidos a natureza jurídica e o regime aplicável aos Conselhos de Fiscalização Profissional, assuntos que são alvos das mais fecundas discussões, trazemos à balha a importância das autarquias de fiscalização para a consagração do desenvolvimento econômico e social do país, por intermédio do Poder de Polícia.
O desenvolvimento é um direito consagrado pela Organização das Nações Unidas, constante do artigo 1º, de sua Declaração de 1986[20], da seguinte forma, in verbis:
“1. O direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável em virtude do qual toda pessoa humana e todos os povos estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados.”
O tema foi abordado sob a ótica do Direito pela primeira vez no discurso do jurista senegalês Keba M´Baye, na conferência do Curso de Direitos Humanos do Instituto Internacional de Direitos do Homem de Estrasburgo em 1972. Em 1986 este direito foi consolidado na Resolução das Nações Unidas. Entretanto, pelo fato de constar em um ato normativo desta natureza[21], muito se discute sobre sua eficácia enquanto norma de observância cogente[22].
Com a devida venia às vozes dissonantes, compartilhamos da opinião de que é norma de soft law[23] em seu sentido formal, ou seja, não é um tratado nem um costume, mas se materializa por um texto escrito com grau de cogência relativo, possuindo importante papel no atendimento do dinamismo que a globalização impõe, na medida em que sua aprovação perante os organismos internacionais ocorre de maneira célere. Além disso, prestigia a concepção monista[24] do Direito Internacional, fazendo prevalecer esta quando em conflito com normas internas dos Estados.
E enquanto norma de soft law, o desenvolvimento, sob os aspectos econômico e social, se consagra também por intermédio do Poder de Polícia exercido pelos Conselhos de Fiscalização Profissional.
Neste passo, podemos considerar que, sob os aspectos econômico e social, o Poder de Polícia dá efetividade à exigência de profissionais qualificados na prestação de serviços de saúde, contábeis, de economia, urbanísticos, etc. e, por conseguinte, a prestação de serviços por profissionais mais qualificados enseja a efetivação das determinações contidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), como a proteção da vida, saúde, segurança, educação e informação sobre o consumo adequado de produtos e serviços, sob pena de instauração de processos éticos em face dos maus profissionais, o que por fim dá efetividade aos direitos fundamentais de segunda dimensão[25].
A doutrina enfatiza como principal característica do Poder de Polícia a exigência de uma abstenção[26]. Já o insigne Professor Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que essa característica é uma regra geral, ou seja, admite exceções.
Nesta discussão, propomos uma terceira via, qual seja, o Poder de Polícia exercido pelos Conselhos de Fiscalização Profissional possui uma dupla interpretação, dependendo da ótica do Particular ou do Poder Público.
Sob a ótica do particular, exige um non facere, no sentido de vedar o exercício de determinadas atividades sem a contratação de um profissional qualificado. Já em relação à visão do Poder Público, a exigência é vista como um facere, qual seja, impor a contratação de um profissional para a adequada prestação do serviço.
Quanto ao facere, a título exemplificativo, ressaltamos a atividades dos Conselhos Regionais de Farmácia, que podem aplicar multas variáveis de 01 a 03 salários mínimos aos estabelecimentos de saúde (públicos e privados) que não possuam farmacêutico contratado, consoante artigo 24 da Lei nº 3.820/60 c/c os artigos 4º e 5º da Lei nº 13.021/2014, ad litteram:
“Art. 24. - As empresas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado.
Parágrafo único - Aos infratores deste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional a multa de valor igual a 1 (um) salário mínimo a 3 (três) salários mínimos regionais, que serão elevados ao dobro no caso de reincidência.
Art. 4o É responsabilidade do poder público assegurar a assistência farmacêutica, segundo os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde, de universalidade, equidade e integralidade.
Art. 5o No âmbito da assistência farmacêutica, as farmácias de qualquer natureza requerem, obrigatoriamente, para seu funcionamento, a responsabilidade e a assistência técnica de farmacêutico habilitado na forma da lei.”
Entre os anos de 2010 a 2015, o Conselho Regional de Farmácia do Estado de São Paulo fiscalizou, em torno de 24.000 (vinte e quatro mil) estabelecimentos por ano e lavrou aproximadamente 82.000 (oitenta e dois mil) Autos de Infração[27] e Termos de Visitas[28], gerando uma média de 3,4 fiscalizações por estabelecimentos ao ano.
No mesmo período, o número de profissionais inscritos, em comparação ao espaço de tempo (2005 a 2009), aumentou aproximadamente 29% (vinte e nove por cento), e a assistência farmacêutica em estabelecimentos de saúde, nos âmbitos público e privados, teve uma ascensão de 38% (trinta e oito por cento), o que demonstra que a atividade fiscalizadora fortalece o desenvolvimento da economia do país com a contratação de profissionais qualificados ao atendimento da população.
Além da exigência do Farmacêutico, o Conselho Regional de Farmácia preventivamente qualifica este profissional por meio de cursos para a adequada prestação de serviços à população, pois não basta somente a repressão aos maus profissionais, por intermédio de processos éticos na área da saúde, tendo em vista que um descuido pode custar a vida de uma pessoa.
Os cursos oferecidos sempre visam atender às novas determinações de âmbito sanitário, sejam resoluções editadas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, Ministério da Saúde ou legislações federais e estaduais, que digam respeito à prevenção de doenças ou à melhoria na prestação de serviços ao consumidor. É necessária a constante melhoria na prestação dos serviços de saúde.
Contudo, o Poder Executivo no âmbito federal não integra suas políticas públicas em relação à educação, trabalho, saúde, ou defesa do consumidor, aos dados e atribuições dos Conselhos de Fiscalização Profissional, o que, sem dúvida, poderia auxiliá-lo a melhor intervir na economia, em prol de um desenvolvimento nacional mais efetivo.
CONCLUSÃO
Por conseguinte, verifica-se que o diálogo entre Conselhos de Fiscalização Profissional e o Poder Executivo, seja na esfera federal ou estadual, pode facilitar o implemento de mecanismos relacionados ao desenvolvimento nacional para alavancar a economia, e com isso concretizar o princípio da eficiência insculpido no artigo 37, caput, da Carta Magna.
É necessário acabarmos com a visão restrita de que o Estado está vinculado à cega observância da legalidade institucional quanto a assuntos que importem em restrição ou interferência no âmbito de direitos ou interesses privados, trazendo a concepção de que é um meio para se obter um fim maior, seja no aspecto social (geração de empregos, melhoria saúde, segurança), econômico, ambiental ou financeiro.
Adequadamente manuseado, o Poder de Polícia exercido pelas autarquias fiscalizadoras é uma importante medida de intervenção na economia. Contudo, faz-se necessária a fixação de mecanismos de governança pública para que sejam definidas estratégias, metas e indicadores em áreas como educação, saúde, trabalho, e melhoria na prestação dos serviços.
No âmbito educacional, a interlocução poderia auxiliar o Ministério da Educação na identificação de déficits de aprendizagem em determinadas matérias, através do levantamento da origem de formação de egressos (cruzamento de dados de processos éticos com as instituições de ensino superior); no adequado cumprimento das diretrizes curriculares estabelecidas pelo Conselho Nacional de Educação; no direcionamento para a criação/redução de vagas em Universidades Federais ou Estaduais de acordo com as informações de número de profissionais atuando em determinadas áreas e regiões.
Na esfera do Ministério do Trabalho e Emprego, os meios de tutela de direitos laborais poderiam ser mais efetivos se as informações dos Conselhos de Fiscalização Profissional fossem aproveitadas, exempli gratia, na formalização de um cronograma de aperfeiçoamento e atualização constante da Classificação Brasileira de Ocupações, a partir dos dados das autarquias fiscalizadoras; na discussão sobre a formação e o desenvolvimento dos profissionais; e, principalmente, na racionalização da criação de empregos em áreas constatadas com maiores demandas ou deficitárias pelos fiscais dos Conselhos Profissionais.
Em relação ao Ministério da Saúde, principalmente os Conselhos Regionais de Farmácia, Medicina, Odontologia e Enfermagem, podem oferecer valiosas informações para a melhor alocação de recursos na contratação de profissionais, insumos e serviços para ações de promoção e recuperação da saúde e a implementação de uma Política Nacional de Saúde
Por fim, no tocante à adequada tutela das relações econômicas, a Secretaria Nacional do Consumidor (órgão vinculado ao Ministério da Justiça e integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor), poderia consolidar relevantes benefícios aos consumidores por intermédio de uma parceria com os Conselhos de Fiscalização Profissional, pois detém, indubitavelmente, relevantes dados para auxiliar o direcionamento da qualificação dos profissionais inscritos nas referidas autarquias, o que implicaria na racionalização e no fortalecimento da prestação de serviços e entrega de bens aos consumidores, e, ao mesmo tempo, na redução de infrações éticas, o que daria maior efetividade ao exercício da cidadania por parte dos destinatários finais das relações de consumo.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Fontes do direito ao desenvolvimento no plano internacional. In: PIOVESAN, Flávia; SOARES, Inês Vírginia Prado (Coord.) Direito ao desenvolvimento. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
ASSUNÇÃO, Vital Moreira. Auto-Regulação Profissional e Administração Pública. Editora Almedina: Coimbra, 1997.
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição, revista e atualizada até a Emenda Constitucional nº 84, de 04.02.2014. São Paulo: Malheiros Editores. 2014.
BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 9ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. Tradução de João Ferreira; revisão técnica Gilson César Cardoso. - Brasília : Editora Universidade de Brasília. 4ª edição. 1999.
GORDILLO. Agustín. Tratado de Derecho Admnistrativo, 5ª ed. t. II, Buenos Aires: Fundacion de Derecho Administrativo.
FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves. O Poder de Polícia, o Desenvolvimento e a Segurança Nacional. Fonte: http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/viewFile/66927/69537. Acesso em 18.01.2016.
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 4ª edição, revista e atualizada. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
HABERMAS, Jurgen. Textos e Contextos. São Paulo: Editora UNESP, 2015.
MAZZUOLLI. Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 7ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
ROCHA. Sílvio Luis Ferreira da. Manual de Direito Administrativo. Malheiros Editores: São Paulo, 2013.
SUNDFELD. Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 5ª edição. Malheiros Editores: São Paulo, 2010.
SUNDFELD. Carlos Ari. Direito Administrativo para Céticos. 2ª edição. Malheiros Editores: São Paulo, 2014.
SUNDFELD. Carlos Ari et alli. Direito da Regulação e Políticas Públicas. 5ª edição. Malheiros Editores: São Paulo, 2014.
SUNDFELD. Carlos Ari. Revista de Direito do Estado. Ano 1, nº 04, outubro/dezembro de 2006. Rio de Janeiro: Renovar.
VITTA, Heraldo Garcia Poder de Polícia. Malheiros Editores: São Paulo. 2010.
Notas
[1] O Fundo Monetário Internacional (FMI) prevê que o Brasil em 2016 reduza o seu desempenho econômico em 1,7%, ao passo que o Banco Internacional para Construção e Desenvolvimento prevê uma queda de 2,5%. Fontes: http://g1.globo.com/economia/noticia/2015/10/fmi-dobra-para-3-previsao-de-queda-da-economia-brasileira-em-2015.html e http://g1.globo.com/economia/noticia/2016/01/bird-corta-previsoes-para-economia-do-brasil-e-ve-crescimento-so-em-2017.html. Acesso em 07/01/2016.
[2] Textos e Contextos. São Paulo: Editora UNESP, 2015.
[3] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
[4] Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
[5] Vital Moreira, com amparo na doutrina dos EUA, divide a regulação em duas espécies: econômica (entrada na atividade, mercados e preços) e social (proteção ambiental, sanitária e dos consumidores). Auto-regulação Profissional e Administração Pública. Editora Almedina: Coimbra, 1997. página 39.
[6]VITTA, Heraldo Garcia. Poder de Polícia. Malheiros Editores: São Paulo. 2010.
[7] Tratado de Derecho Admnistrativo, 5ª ed. t. II, Buenos Aires: Fundacion de Derecho Administrativo. p. V-2.
[8]Os Conselhos Federal e Regional dos Despachantes Documentalistas atuavam em Minas Gerais sem criação por meio de lei. O Ministério Público Federal propôs ação civil pública, a qual foi julgada procedente, para que (i) não mais realizassem qualquer ato tendente a exigir dos despachantes a inscrição e aprovação em cursos perante os CFDD/BR e CRDD/MG, como condição ao exercício profissional; (ii) não mais exigissem dos despachantes o pagamento de anuidades ou pagamentos, como condição ao exercício profissional; e (iii) não utilizassem, a qualquer título, o Brasão da República em seus documentos, para divulgação das entidades ou para qualquer outro fim. Fonte: http://noticias.pgr.mpf.mp.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_geral/justica-proibe-conselhos-de-despachantes-de-exercerem-atividades-tipicas-de-conselhos-profissionais
[9] SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 5ª edição. Malheiros Editores: São Paulo. página 69
[10] As ideologias e o poder em crise. Tradução de João Ferreira; revisão técnica Gilson César Cardoso. - Brasília : Editora Universidade de Brasília. 4ª edição. 1999. página 177
[11]Auto-Regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina. 1997. página 88
[12] Segundo Lucas Rocha Furtado, “o emprego se diferencia do cargo em razão do regime jurídico aplicável. No caso do cargo, aplica-se o denominado regime jurídico legal. No caso do emprego público, ao contrário, o regime jurídico é contratual. Isto implica em afirmar que o agente ocupante de emprego público celebra com a Administração Pública contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e pelas normas constitucionais pertinentes.” Curso de Direito Administrativo. 4ª edição, revista e atualizada. Belo Horizonte: Fórum, 2013. página 715
[13] Revista de Direito do Estado. Ano 1, nº 04, outubro/dezembro de 2006. Editora Renovar: Rio de Janeiro. página 323.
[14] A Decisão Normativa nº 146, de 30 de setembro de 2015 do Tribunal de Contas da União fixou, aos Conselhos de Fiscalização Profissional, a data de entrega do Relatório de Gestão no exercício de 2016, e a Decisão Normativa nº 147, de 11 de novembro de 2015, do Tribunal de Contas da União definiu quais Conselhos de Fiscalização Profissional, deverão prestar contas em 2016. A OAB é a única autarquia de fiscalização profissional que não se submete aos referidos atos normativos, conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026-4.
[15] O enunciado de súmula nº 277 do Tribunal de Contas da União estabeleceu que “Por força do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, a admissão de pessoal nos conselhos de fiscalização profissional, desde a publicação no Diário de Justiça de 18/5/2001 do acórdão proferido pelo STF no mandado de segurança 21.797-9, deve ser precedida de concurso público, ainda que realizado de forma simplificada, desde que haja observância dos princípios constitucionais pertinentes.” Na mesma esteira foi proferida decisão monocrática pelo Supremo Tribunal Federal em sede do Mandado de Segurança (MS 32.912), de Relatoria do Ministro Luiz Fux. Mais uma vez, a OAB foi a única autarquia de fiscalização profissional dispensada de obedecer ao verbete, conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026-4.
[16] Revista de Direito do Estado. Ano 1, nº 04, outubro/dezembro de 2006. Editora Renovar: Rio de Janeiro. página 325
[17] Revista de Direito do Estado. Ano 1, nº 04, outubro/dezembro de 2006. Editora Renovar: Rio de Janeiro. páginas 325/326
[18] Curso de Direito Administrativo. 27ª ed. Revista e atualizada até a Emenda Constitucional nº 64, de 04.02.2012. Malheiros Editores: São Paulo, 2010. página 254
[19] No dia 03/09/2014, a Senadora Ana Rita (PT-ES) promoveu uma discussão no Senado Federal sobre a aplicação do Regime Jurídico Único aos empregados de Conselhos de Fiscalização Profissional e propôs a criação de uma Comissão de Trabalho para elaborar um projeto de lei concernente à estruturação dos cargos nos Conselhos de Fiscalização Profissional. Fonte: http://www12.senado.leg.br/ecidadania/visualizacaoaudiencia?id=2581. Acesso em 12.01.2015.
[20] Declaração sobre Direito ao Desenvolvimento de 1986. Resolução nº 41/128 da Assembleia das Nações Unidas de 04 de dezembro de 1986.
[21] ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Fontes do direito ao desenvolvimento no plano internacional. In: PIOVESAN, Flávia; SOARES, Inês Vírginia Prado (Coord.) Direito ao desenvolvimento. Editora Fórum: Belo Horizonte, 2010. p. 135.
[22] ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Fontes do direito ao desenvolvimento no plano internacional. In: PIOVESAN, Flávia; SOARES, Inês Vírginia Prado (Coord.) Direito ao desenvolvimento. Editora Fórum: Belo Horizonte, 2010. p. 117-151
[23] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 7ª edição, revista, atualizada e ampliada. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2013. páginas 175-176.
[24] A posição monista internacionalista dispõe que um Estado não pode invocar as disposições de seu direito interno (ou sua omissão) para justificar o inadimplemento de um tratado. Encontra-se positivada no ordenamento jurídico brasileiro desde a ratificação da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (Decreto nº 7.030/2009). MAZZUOLLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 7ª edição, revista, atualizada e ampliada. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2013. página 101.
[25] Direitos de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 9ª edição. Editora Elsevier: Rio de Janeiro, 2004.
[26] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder de Polícia, o Desenvolvimento e a Segurança Nacional. Fonte: http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/viewFile/66927/69537. Acesso em 18.01.2016.
[27] Elabora-se um Auto de Infração quando se constata que o estabelecimento não é inscrito em seus quadros, ou que não possui profissional responsável técnico.
[28] Elabora-se um Termo de Visita quando o local está em conformidade com a legislação.