Conforme o estudo da Súmula 331, em seu inciso IV, poderemos ver que são de responsabilidade da administração, mesmo que subsidiariamente, as obrigações inerentes à direitos trabalhistas do terceirizado, diante de uma terceirização ilícita.
O referido ordenamento buscou resguardar o fato de não existir a possibilidade do vínculo em detrimento da vedação constitucional, e não a própria responsabilidade subsidiária.
Entende Godinho que:
[...] a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante), mesmo que tenha firmado a seleção por meio de processo licitatório. Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa, incide, no caso, outra dimensão, no mínimo a culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa desse modo, o ente do Estado a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização[1].
Não se nega o fato de que, mesmo que seja inexistente o vínculo funcional com a Administração Pública, uma vez que este só poderá acontecer mediante aprovação em concurso público regular. No entanto tendo o obreiro cumprido com suas obrigações, laborando diariamente em proveito da Administração Pública, e por esta razão há que prevalecer seu direito à percepção de contraprestação pelos serviços prestados, seja por parte da empresa prestadora ou do ente tomador.
Mesmo que façamos uma diferenciação do prestador de serviços com o agente público, é mister esclarecer que a responsabilidade da administração não se afasta. Conforme Celso Antonio Bandeira de Melo, agentes públicos são:
Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita é um agente Público. Posto isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos na Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, as fundações governamentais, das empresas Públicas e sociedades de economia mista nas distintas orbitas de governo, os concessionários e permissionários do serviço Público, os delegados de função ou oficio Público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos[2].
Desta forma, é dever da Administração se organizar para que ocorra a adequada e correta execução do contrato conforme vela o art. 67 e §§, da Lei 8.666/93, cuidando de cumprir integralmente as cláusulas pactuadas no contrato, e dentre elas, no caso de serviços terceirizados contratados pela administração, a correta satisfação das obrigações trabalhistas devidas aos empregados, se a empresa contratada se esquivar desse pagamento.
Ademais, o que entendemos por trabalho, conforme preceitua a própria Constituição Federal, é aquele por meio do qual o homem tira seu sustento, assegurando dessa forma um meio digno, para sua subsistência, não se pode ignorar a motivação mister do trabalho, tão pouco penalizar o trabalhador, sem garantir o correto pagamento ao dispêndio de seu labor.
Nesta senda, a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas, decorrentes de ilícitos das empresas prestadoras de serviços, atende ao que versa a Constituição no que concerne a segurança do salário do trabalhador, a fim de garantir a dignidade humana.
É de conhecimento geral que, por vezes, constata-se a utilização de meios fraudulentos utilizados pelas empresas terceirizadoras de mão-de-obra, que cedem seus serviços à Administração Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal. Em diversos casos, intentam meios de frustrar o pagamento das verbas trabalhistas devidas aos seus funcionários, fazendo com que o trabalhador viva em estado de necessidade, sem ter como garantir seu próprio sustento, tornando-se refém do trabalho, mesmo que em condições desumanas, pois não pode perdê-lo, uma vez que o trabalho é seu único meio de auferir renda.
Diante de tal situação, o único recurso que resta aos trabalhadores é pleitear junto à justiça que a Administração Pública arque com as responsabilidades devidas, pois só assim verão assegurados seus direitos.
Atitudes como a citada são tão comuns, tão corriqueiras, que o Superior Tribunal do Trabalho, após sucessivos e reiterados julgamentos em torno da matéria, editou o inciso IV da Súmula nº 331, que versa, justamente, sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo adimplemento das verbas trabalhistas sonegadas por parte das empresas prestadoras de serviços, juntamente com este enunciado, hoje temos também a Orientação Jurisprudencial n. 383 da SbDI-1, que assegura aos trabalhadores que desempenham atividades de igual complexidade a outro o direito a percepção de um salário isonômico.
Ademais, diante do acima exposto no que concerne à responsabilidade da Administração Pública, preceitua Ivan Simões Garcia que:
Caso o inadimplemento se mantenha, estende-se para a tomadora de serviço responsabilidade subsidiária desde que seja ajuizada ação, também em face da empresa tomadora (constância no pólo passivo) – para que exerça seu direito de defesa e contraditório (art. 5º, LV, CRFB) – e ainda, que conste subsidiáriamente condenada pela sentença (titulo executivo judicial)[3].
Ora, é de plena ciência da Administração Pública que, além dos trabalhadores incorrerem no risco de não perceberem por parte das empresas contratadas sua remuneração, também são alocados em funções inerentes a servidores e vinculados à atividade-fim, o que é plenamente vedado. No entanto, essa pratica é corriqueira. Dessa forma, preceitua a OJ 383 que:
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974.a
A Administração Pública não pode ser omissa quanto à fiscalização das atividades despendidas pelos terceirizados, pois atos ilícitos da empresa cedente serão de responsabilidade da Administração gerando, dessa forma, grandes prejuízos ao erário.
[1] DELGADO, Maurício Godinho – Curso de Direito do Trabalho/Maurício Godinho Delgado. – 9. ed. – São Paulo : Ltr, 2010.
[2] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo : Malheiros, 2003.
[3] GARCIA, Ivan Simões. Direito do Trabalho – 9. ed. Rio de Janeiro : Lúmen Júris, 2009.