Resumo: O presente trabalho buscou demonstrar o cenário atual no contexto das famílias no que se refere à violência doméstica infantil como forma de abuso do exercício do Poder Familiar. O poder disciplinar familiar é uma das prerrogativas do Poder Familiar existindo várias formas de disciplinar, porém há registros do emprego de castigos físicos como meio pedagógico de educação familiar. Embora seja uma das prerrogativas do Poder Familiar, a intervenção do Estado é justificável nos casos de abusos neste exercício. Nesse contexto o trabalho buscou demonstrar a necessidade de intervenção do Estado nos seios familiares devido a violação dos direitos dos menores, na qual detém de proteção integral por parte do Estado. O estudo ainda faz análise a conhecida Lei da Palmada desmitificando críticas e demonstrando sua eficácia e avanço para nosso ordenamento jurídico. Por fim, demonstra a eficácia da Lei em nosso país comparando-a com outros países, na qual também desenvolveram Leis nesse sentido. Aponta que para maior eficácia o Estado deve criar as políticas públicas através de campanhas e programas de conscientização aos pais, para que possam mudar seus costumes, conforme ocorreu semelhantemente na Suécia.
Palavras-chave: Poder familiar. Violência Doméstica Infantil. Poder disciplinar familiar. Intervenção Estatal. Lei da palmada.
Sumário: Introdução. 1 Instituição Familiar. 1.1 Poder familiar ou autoridade familiar. 1.1.1 Titularidade do poder familiar. 1.1.2 Exercício do poder familiar quanto a pessoa dos filhos. 1.1.3 Hipóteses da perda, extinção ou suspensão do poder familiar. 2 Violência Doméstica Familiar Infantil. 2.1 Consequências psicológicas. 3 Legislação Contrária à Violência Doméstica Infantil. 3.1 História e Projetos de leis. 3.2 Lei n° 13.010/2014 (Lei da Palmada). 3.2.1 Justificação. 3.2.2 Conteúdo e punições. 3.2.3 Veto da lei n° 13.010/2014. 3.2.4 Contras e Prós. 3.2.4.1 Críticas. 3.2.4.2 Argumentos favoráveis. 3.2.5 Políticas públicas. Conclusão. Referências.
Introdução
O Brasil é um país na qual tem sua cultura diversificada e hereditária, ou seja, os valores e os princípios são repassados de geração em geração, mudando somente os costumes. Desde o período colonial até os dias atuais, o patriarcado e o machismo são presentes em nossa cultura.
No contexto familiar o Poder Familiar ao longo dos anos sofreu significativas mudanças e avanços, onde a mulher conquistou espaço e poder, fazendo surgir às ideias de poder familiar compartilhado. Porém ainda há alguns costumes no contexto familiar que precisa ser mudado e avançado no que tange à educação disciplinar.
Não raro, são os casos de violência doméstica infantil com registros de castigos físicos, tratamentos humilhantes, cruéis e etc. O Estado atento a estes costumes e práticas na educação familiar disciplinar, interfere no consagrado poder familiar dos pais e limita-o. Esta interferência pode ser considerada abusiva, mas do ponto de vista da doutrina de proteção integral ao menos, esta é necessária, pois estará atendendo o disposto no mandamento constitucional e nas leis ordinárias de proteção ao menor.
O Estado não busca criminalizar os pais ou responsáveis que empregam os castigos físicos moderados, busca mudar de forma educativa de conscientização o pensamento e os costumes na educação disciplinar familiar. Registre-se que se estes pais fossem considerados criminosos, o menor sofreria maiores prejuízos.
Assim o advento da conhecida lei da palmada, não busca criminalizar e nem impedir os pais de proporcionarem a seus filhos uma boa forma de discipliná-los, apenas impede-os de utilizarem dos castigos físicos, apresentando outras formas alternativas de disciplinar.
1 Instituição familiar
A instituição familiar é reconhecida pelo Estado e por ele recebe proteção. O conceito familiar tradicional é reconhecido pela figura patriarcal, pai, mãe e filhos. Porém na atualidade percebe-se a modificação desta visão patriarcal, tendo conceitos mais amplos e modernos com relação à entidade familiar, sendo modernamente considerada qualquer relação mútua de afeto, independentemente do sexo, cor ou raça, assim como a lei Maria da Penha (art. 5, inciso III) buscou definir.
A Constituição Federal reconhece a entidade familiar como sendo base da sociedade e impõe ao Estado integral proteção. É considerada como base da sociedade, pois o desenvolvimento familiar saudável gera pessoas com bons costumes. Em estudos avançados, percebe-se que quando há um bom ambiente familiar, a criança quando estiver em fase adulta terá menos probabilidade de tornar pessoa vil, criminosa e etc.
1.1 Poder familiar ou autoridade familiar
O Poder Familiar no modelo patriarcal era o poder conferido somente ao pai, cabendo a este, autoridade sobre seus filhos e esposa. Neste período a mulher não tinha poder de decisões sobre seus próprios filhos, pois era considerada à época como mera auxiliadora do homem. Passados todas as evoluções sociais, a mulher adquiriupoder no contexto familiar e passou a receber condições de igualdade.
O Estatuto da Criança e do adolescente (ECA) de 1990 trazia o uso da expressão de “pátrio poder”. Tal termo empregado trazia severas críticas, uma vez que “pátrio” referia-se ao poder instituído somente ao pai (patriarcado).
O Código Civil de 2002, por sua vez, trouxe junto com sua criação o emprego da expressão “Poder familiar”, derrogando-se assim o uso da expressão “pátrio poder”.
Com o advento da lei 12.010/2009, seguindo o Código Civil vigente, alterou do ECA todas expressões “Pátrio Poder” sendo substituídas pela expressão “Poder Familiar”.
Têm-se uma discussão doutrinária referente ao emprego da expressão “Poder Familiar”, tendo alguns doutrinadores, como por exemplo, Ana Carolina Brochado Teixeira, sugerindo a expressão “autoridade parental” na qual se justifica que o termo “autoridade” expressa o princípio do melhor interesse dos filhos, aliado à solidariedade familiar.
Atualmente, entende-se por Poder Familiar,o poder conferido aos pais conjuntamente, o dever e o direito, de exercer a autoridade familiar de forma livre sobre seus filhos, respeitado os ditames legais.
Ao conceituar, Flavio Tartuce leciona:
“(...) é importante o estudo do poder familiar, conceituado como sendo o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto. O instituto está tratado nos arts. 1.630 a 1.638 do CC/2002. (TARTUCE, 2014, p. 942)”
Maria Berenice Dias em sua obra dispõe:
O poder familiar é sempre trazido como exemplo da noção de poder-função ou direito-dever, consagradora ela teoria funcionalista das normas de direito das famílias: poder que é exercido pelos genitores, mas que serve ao interesse do filho. (DIAS. 2015, p. 462)
Segundo o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 360): “Poder Familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”.
Traz a ideia de direito e dever do cumprimento das normas de direito familiar na qual recai na pessoa dos pais, que exercem este poder de forma democrática.
Nesse sentido, imperioso destacar o entendimento deVenosa:
“Nesse sentido, entendemos o pátrio poder como o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais com relação aos filhos menores e não emancipados, com relação à pessoa destes e a seus bens.(VENOSA, 2013, p. 313)”
Ainda em comento sobre, Venosa, cabe ressaltar entendimento do doutrinador, na qual tenta quebrar a ideia de autoridade, de supremacia, de superioridade, e trazer não só aos pais, mas também aos filhos à condição de igualdade, inovar o conceito de criação, usar dos meios de compreensão e carinho para o exercício deste Poder Familiar.
“Na noção contemporânea, o conceito transfere-se totalmente para os princípios de mútua compreensão, a proteção dos menores e os deveres inerentes, irrenunciáveis e infestáveis da paternidade e maternidade. O pátrio poder, poder familiar ou pátrio dever, nesse sentido, tem em vista primordialmente a proteção dos filhos menores. A convivência de todos os membros do grupo familiar deve ser lastreada não em supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento.(VENOSA, 2013, p. 313)”
Por fim, o exercício do Poder Familiar é limitado aos pais, pois de acordo com o art. 1.630 do Código Civilista o poder familiar é exercido sobre os filhos enquanto menores.
1.1.1 Titularidade do poder familiar
A titularidade do poder familiar é distribuída aos pais conjuntamente, na qual de maneira democrática exercem o Poder Familiar sempre atendendo o interesse do menor.
O Brasil, na qual tem em suas raízes culturais o dominante contexto machista, percebe-se que o Poder Familiar acaba se tornando o poder patriarcal, pois o homem assume a autoridade familiar não permitindo a mulher o direito ao exercício do Poder Familiar. Cabe ressaltar que embora a sociedade tenha evoluído, bem como a mulher tenha conseguido desempenhar papel fundamental na sociedade, o contexto machista ainda é presente em nossa sociedade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente confere aos pais o exercício do Poder Familiar em condições de igualdade:
“Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (BRASIL, 1990)”
A Constituição Federal de 1988 por seu turno também dispõe:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado:
(...)
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (BRASIL, 1988)”
Assim, o exercício do Poder Familiar é atribuído aos pais (homem e mulher), na qual ambos possuem deveres e direitos sobre a criação de seus filhos independentemente de quem exerce a guarda.
Outrossim, cabe ressaltar que para o exercício do Poder Familiar não é obrigatório a convivência dos genitores, a lei não considera como condição para o exercício do Poder Familiar.
Nesse sentido o legislador dispôs através do art. 1.579 do Código Civil: “Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.”
Sobre o assunto Maria Berenice Dias dispõe:
“Como o poder familiar é um complexo ele direitos e deveres, a convivência dos pais não é requisito para a sua titularidade, competindo aos dois seu pleno exercício. Têm ambos o dever de dirigir a criação e a educação, conceder ou negar consentimento para casar, para viajar ao exterior, mudar de residência, bem corno representá-lo e assisti-lo judicial ou extrajudicialmente (CC 1 . 634 ). (DIAS, 2015, p. 464)”
O deferimento de guarda unilateral a um dos genitores só será permitido quando o outro genitor expressamente manifestar o desejo de não exercer a guarda, porém este ainda terá seus direitos de convivência estabelecidos, conforme dicção do art. 1.632 do Código Civil. Em linhas gerais aquele que optar em não exercer a guarda, este não perderá e nem limitará o poder familiar.
Por fim, há somente duas hipóteses na qual o exercício do Poder Familiar é de maneira exclusiva a um genitor: a) No caso de ausência ou morte de um genitor; ou b) No caso de impedimento de um dos genitores;
1.1.2 Exercício do poder familiar quanto a pessoa dos filhos
O Poder Familiar, como já relatado, traz aos pais deveres e direitos conferidos por lei, além daqueles na qual a ordem natural atribui. O Estado impõe aos pais várias obrigações no que tange aos filhos, dentre elas: alimentação; educação; lazer e etc.
Algumas obrigações são exclusivas ao Poder Familiar, e a respeito o legislador definiu estas no Código Civilista vigente.
In verbis:
“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2002)”
A Constituição Federal por seu turno também dispôs a respeito:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(...)
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. (BRASIL, 1988)”
Nesse diapasão o Estatuto da Criança e do Adolescente impõe:
“Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei. (BRASIL, 1988)”
É notável que a lei imponha vários deveres e direitos aos pais, na qual devem cumprir suas obrigações conferidas por lei, sob pena de sanções.
Frise-se que embora a lei não imponha aos pais o dever de carinho, afeto e amor, há uma tendência jurisprudencial no sentido de que compete aos pais dar afeto, carinho e amor. Importante ressaltar que a falta de afeto, carinho e amor, tem gerado indenizações por abandono afetivo, quando comprovado o dano sofrido.
Maria Berenice Dias leciona a respeito:
“Nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a encargos de natureza patrimonial. A essência existencial do poderfamiliar é a mais importante, que coloca em relevo a afetividade responsável que liga pais e filhos, propiciados pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela convivência familiar. (DIAS, 2015, p. 465)”
Outrossim, é notável a interferência do Estado nas relações familiares, onde este confere aos pais alguns direitos, mas os limita através de vários outros mecanismos.
É uma das prerrogativas do exercício do Poder Familiar a educação familiar, o direito que o Estado confere aos pais detentores do Poder Familiar, onde estes deverão educar e disciplinar, transmitindo os valores éticos e morais de acordo com seus costumes. Na educação familiar nota-se uma restrição nos métodos de educar os filhos, como por exemplo, os pais são impedidos pelo Estado, através da lei n° 13.010/2014 (conhecida como lei da palmada), de castigar seus próprios filhos, ainda que moderadamente para fins corretivos.
Portanto, o Estado confere aos pais vários direitos e deveres nas quais devem ser cumpridos, pois aqueles que descumprem sofrem as sanções e penalidades legais, porém de outra banda, o Estado limita o exercício deste poder familiar, criando regras e normas nas quais interferem nas relações familiares para assegurar os direitos das crianças e dos adolescentes.
1.1.3 Hipóteses da perda, extinção ou suspensão do poder familiar
O Estado visando à proteção do menor das irresponsabilidades cometidas pelos pais no exercício do Poder Familiar, bem como visando o melhor interesse do menor, interferiu nas relações familiares e retirou dos pais o Poder Familiar caso haja abusos no exercício deste, para isto criou normas prevendo hipóteses de retirar o Poder Familiar sendo: a perda, suspensão ou extinção, seja de forma natural ou por decisão judicial.
O Código Civilista vigente enumera as hipóteses de extinção do Poder Familiar como sendo:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5°, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638; (BRASIL, 2002)”
Assim a extinção do Poder Familiar será de forma natural, quando ocorrer a hipótese de morte dos pais ou do filho; pela maioridade; ou emancipação;
Será judicial quando o juiz decidir pela extinção desse poder na ocorrência de algum dos casos previstos no art. 1.638 do mesmo diploma.
A extinção se dará em qualquer das hipóteses descritas no artigo 1.635 do Código Civil, neste há uma interrupção definitiva do Poder Familiar, diferentemente do que ocorre nos casos de suspensão e perda, onde é uma interrupção provisória, sendo a perda medida mais gravosa.
De outro norte, a suspensão do Poder Familiar se dará quando os pais no exercício do Poder Familiar abusar de sua autoridade conferida por lei ou quando se algum deles forem condenados por sentença irrecorrível a uma pena excedente à dois anos de prisão, conforme dicção do art. 1.637 do mesmo diploma. Se estes reincidirem na suspensão poderá ser decretado pelo juiza perda o Poder Familiar.
Registre-se que na suspensão esta pode ser modificada e reanalisada pelo juiz da infância e juventude sempre que os elementos e os fatos sejam favoráveisà concessão.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ao referir-se à suspensão do Poder Familiar, dispõe:
A suspensão do poder familiar é uma restrição no exercício da função dos pais, estabelecida por decisão judicial e que perdura enquanto for necessária aos interesses do filho. De acordo com o artigo 1.637 do Código Civil, “se o pai ou a mãe abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a ele inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. (BRASIL, CNJ, 2016)
A perda do Poder Familiar ocorrerá nas hipóteses previstas no art. 1.638 do Código Civil, na qual destaco oportunamente que estas hipóteses também podem ser objeto da extinção deste.
Nesta esteira, dispõe o referido dispositivo:
“Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. (BRASIL, 2002)”
Cumpre-me destacar o inciso I deste artigo, pois se refere à violência doméstica infantil, onde os pais ao utilizar métodos de castigos físicos, exageram nos meios utilizados e fogem da moderalidade, deixando marcas físicas e psicológicas. A intenção do dispositivo é atender os princípios inerentes aos menores, visando sua proteção integral e atender seu melhor interesse, cumprindo assim os mandamentos constitucionais.
Percebe-se que o legislador fez referência aos castigos físicos imoderados deixando a contrario senso que os castigos físicos moderados fossem permitidos, assim aqueles castigos físicos conhecidos pela sociedade como forma de educar foram permitidos até o advento da Lei n° 13.010/2014, sendo vedados aqueles na qual fossem violentamente castigados.
O Estatuto da Criança e do Adolescente por sua vez, também repudiou a violência doméstica infantil, pois este diploma trouxe integral proteção aos menores.
Registre-se que anterior à edição da Lei 13.010/2014, objeto de estudo nesta oportunidade, o Estatuto Menoristafazia menção e repudiava toda violência contra o menor, porém não fazia referência aos castigos físicos moderados.
Vale citar alguns artigos do referido diploma:
Art. 5º. Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
(...)
“Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. (BRASIL, 1990)”
Muitos anos após a criação do Estatuto, o legislador através da Lei n° 13.010/2014 passou a coibir qualquer meio de castigo físico ainda que moderadamente, assim consequentemente o Estatuto sofreu alterações e acréscimos em seus artigos.
Em suma, a extinção do Poder Familiar se dará por qualquer das hipóteses referidas no art. 1.635 do CC, sendo de forma natural ou judicial. A violência doméstica infantil pode ser uma das causas de extinção judicial do Poder Familiar de acordo com o art. 1.638, inciso I, do CC, porém somente em casos nas quais haja excesso no exercício do poder conferido por lei aos pais.