Hodiernamente nas redes sociais são postados comentários sobre acabar com privilégios e mordomias de políticos, conselheiros e magistrados, notadamente no que tange à seara da previdência. O caminho mais fácil, porém, é cumprirmos as regras impostas pela Constituição Federal, que nos aponta o caminho da justiça social. Benefícios previdenciários, para serem concedidos, têm que trilhar o caminho da legalidade. Reza o caput do art. 40 da CF/88: “Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo”.
Não se está querendo adentrar na seara de discricionariedade de escolha de ministros e conselheiros, nem criticar a democracia através do processo de escolha dos nossos representantes. Trata-se de uma análise sistêmica com o propósito de transparecer o sentido da instituição do regime próprio de previdência ditado pela Constituição Federal. Não se cuida, assim, de se querer limitar a zona de escolha, que tem sua razão de existência e é um parâmetro por nós respeitado.
No entanto, não podemos coadunar com interpretações equivocadas, que confundem e não separam os institutos do vitaliciamento e da efetividade, que, em essência, não se confundem e não podem se fundir.
O que temos hoje no Brasil são benefícios concedidos em desrespeito às regras impostas pela nossa Carta Magna. Os arts. 41, § 1º, c/c art. 73, § 3º, c/c art. 95, I, c/c art. 128, § 5º, todos da CF/88, tratam de forma de estabilização no serviço público. Para os servidores públicos ‘comuns’, a estabilização se dará após o cumprimento de estágio probatório após 3 anos de exercício no cargo, e, para magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, após 2 anos. VITALICIAMENTO é forma qualificada de estabilização no serviço público. EFETIVIDADE, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação. Por sua vez, a estabilidade é a aderência, a integração no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo. (STF, RE 167.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-1996, Segunda Turma, DJ de 7-2-1997. No mesmo sentido: ADI 114, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-11-2009, Plenário, DJE de 3-10-2011).
Antes de serem vitaliciados, os membros da magistratura e do Ministério Público são avaliados quanto à idoneidade para o exercício do cargo, competência funcional, zelo, disciplina, assiduidade, comportamento social etc. O desempenho é acompanhado pelas Corregedorias-Gerais, que, após relatórios consubstanciados, concluem pelo vitaliciamento ou não. Para tanto, são realizados cursos para os novos membros, daí a importância das Escolas de magistratura e do MP. No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, p. ex., a atividade de avaliação de desempenho dos Juízes em vitaliciamento é controlada pelo SERAJ (Serviço de Estatística e Registro da Atividade dos Juízes), sob a supervisão do Juiz-Corregedor encarregado da matéria.
Repise-se: o vitaliciamento constitui-se em forma de estabilização no cargo. Não tem nada a ver com regra extra e especial de aposentadoria. Neste sentido, basta conferir o posicionamento do STJ no RMS 13967/PE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, T6, j. 04-02-2003 e DJ 10-03-2003). Durante o estágio probatório, o magistrado não está sob o abrigo da garantia constitucional da vitaliciedade, podendo ser exonerado desde que não demonstrados os requisitos próprios para o exercício da função jurisdicional, tais como idoneidade moral, aptidão, disciplina, assiduidade, eficiência e outros, circunstância aferível por processo especial de vitaliciamento. (STJ, RMS 6675/MG, Rel. Min. Vicente Leal, T6, j. 25-11-1996 e DJ 01-09-1997). Vê-se comprovadamente que não assiste razão àqueles que pensam que o vitaliciamento é uma modalidade de aposentadoria. Mesmo no caso do vitaliciamento previsto no artigo 22, I, da Lei Orgânica da Magistratura - Lei Complementar nº 35, de 14-03-1979, continua sendo forma de estabilização na função, apesar de não requerer o requisito tempo, uma vez que se presumem idôneos e capacitados para o mister institucional, os ministros do STF, do STJ, STM, TST, TSE e os desembargadores, tendo em vista que as indicações para os cargos envolvem uma série de exigências.
O artigo 93, VI, da Constituição Federal de 1988, é claro quando diz textualmente e imperativamente que a aposentadoria dos magistrados seguirá a sistemática do artigo 40. A CF/88 é clara ao determinar que as aposentadorias de magistrados devem seguir toda sistemática contida em seu artigo 40, não excepcionando qualquer dispositivo. No mesmo sentido é o artigo 73, § 3º, da CF/88 no que tange à sistemática de aposentadorias e pensões para os membros dos Tribunais de Contas: “Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40”.
Os dispositivos estão em plena vigência e não se entende o porquê do não cumprimento.
No entanto, a Associação dos Magistrados do Brasil - AMB ajuizou a ADI 4803 no STF contra dispositivos das Emendas Constitucionais (EC) 20/98 e 41/03 sobre as aposentadorias de magistrados. A entidade pede para excluir os membros da magistratura da reforma da previdência iniciada pela EC 20/98 e continuada pela EC 41/03. Para a associação, alguns dispositivos são manifestamente inconstitucionais na medida em que submetem a magistratura ao regime geral de aposentadoria dos servidores públicos e, ainda, possibilita a extinção da paridade entre proventos e vencimentos, “que é consequência inafastável da vitaliciedade conjugada com a irredutibilidade de vencimentos”.
Ou seja, para a Associação dos Magistrados do Brasil, o vitaliciamento não é forma qualificada de estabilização no serviço público, mas forma diferenciada de aposentação para os magistrados, que, por serem “vitalícios”, no sentido de serem eternos no serviço público, totalmente equidistantes dos demais servidores públicos, não podendo, assim, ser confundidos e “rebaixados” aos servidores em geral, uma vez que não se submetem às regras de aposentadorias próprias dos servidores públicos.
Data vênia, a interpretação é equivocada. Antes da edição da EC nº 20/1998, a CF/88 não fazia qualquer exigência no tocante à efetividade. Bastava que o aposentando fosse servidor público (o que era tomado na sua acepção ampla). A redação original do caput do artigo 40 da CF/88 apenas dizia: O servidor será aposentado. Não fazia qualquer menção à exigência de ser efetivo, nem se preocupava com equilíbrio financeiro-atuarial. Atrelado à disposição do artigo 19 do ADCT, entendeu-se que o servidor estabilizado tinha direito às regras do artigo 40, na sua redação primitiva.
Ocorre que, EC 20/1998 veio para dar um novo sentido ao artigo 40 da CF/88, ampliando sua linha de exigências, ao impor a efetividade como requisito para o direito ao regime próprio de previdência. A partir da EC 20/1998, passou a não ser mais possível a aposentadoria para servidores estabilizados e não efetivos.
Hoje o caput do artigo 40 tem redação dada pela EC 41/2003, é claro, de interpretação mediana, quando limita o regime próprio de previdência ao servidor público efetivo. A filiação ao regime próprio somente pode ocorrer quando o servidor público ostenta a qualidade de ser efetivo e não apenas estável.
Contanto generalizou-se a inserção de ministros e conselheiros sem possuírem o atributo da efetividade, a norma mandamental insculpida no caput do artigo 40 da CF/88 é, como dito, limitadora e de leitura cristalina e não comporta interpretação extensiva, criando nova forma de filiação que não seja a de servidor público efetivo ao regime próprio de previdência.
Tem-se com isso que a própria Constituição Federal cuidou de abarcar exclusivamente o servidor público efetivo. Se ministros ou conselheiros forem servidores públicos efetivos, na origem, a eles se aplicam as normas estabelecidas pelo artigo 40 da CF/88. Caso sejam pessoas estranhas aos quadros do serviço público, nomeadas para assunção das funções, não há que se lhes aplicar as regras de aposentadoria próprias do artigo 40.
O que fez o legislador originário (mesmo que não fosse essa sua intenção subjetiva) foi valorizar o servidor público efetivo. Não há sequer interpretação manipulativa que contrarie a premissa. É o próprio caput do artigo 40 que, ao impor limitação, não abre espaço para interpretação extensiva.
É princípio basilar de hermenêutica que a lei não contém palavras inúteis - Verba cum effectu sunt accipienda – as palavras têm efeito. Ou no dizer de Carlos Maxiliano, "Prefira-se a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduza à inutilidade". Ou seja, as disposições legais devem ser interpretadas de modo que não pareça haver palavras inúteis. A Lei não contém palavras inúteis e assim não se pode pretender em relação à Constituição Federal. Porque a lei não traz termos inúteis e porque não se pode ignorar diretriz traçada pela Constituição Federal, resta óbvio que a inobservância da forma exigível conduzirá à ineficácia qualquer preceito pertinente à matéria reservada. A sua inobservância conduzirá à ineficácia de qualquer preceito pertinente à matéria. Havendo regramento normativo, este deve ser aplicado. A Constituição não disciplina a sistemática do seu artigo 40 de forma diversa. O comando inserto no dispositivo é restritivo.
O ministro, desembargador ou conselheiro, ao ser indicado para conselhos de contas ou tribunais judiciais, se não for servidor público efetivo, não pode se aposentar com as regras estatuídas pelo artigo 40 da CF/88. Vejamos um exemplo: a Ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, na origem, é uma servidora pública efetiva, tendo em vista que antes da nomeação para o cargo de ministra do STF, era procuradora do Estado de Minas Gerais (nomeada através de concurso público). A sua situação fática e jurídica guarda o atributo da efetividade, não o perdendo pela nova nomeação. Ela não perdeu o vínculo da efetividade, não houve solução de continuidade.
Assim é também o servidor que vai cumprir mandato eletivo. Ele não se desvincula do cargo de origem (desde que no período respectivo do mandato haja contribuições para o regime próprio). Ele não perde sua efetividade. Ele pode exercer mandatos sucessivos até a obtenção de tempo para aposentação. Isso em nome da democracia, que é o regime de governo adotado pelo Brasil.
Entretanto, o que temos hoje são ministros, desembargadores, conselheiros, nomeados sem que nunca tenham tido vínculo efetivo com o serviço público, ganhando vitaliciedade e, pela interpretação literal e equivocada de dispositivos constitucionais, sendo aposentados por regime próprio de previdência. Neste sentido, várias leis estaduais com previsão de assegurar a conselheiros e desembargadores, que nunca foram servidores efetivos, aposentadorias com regras de regimes próprios de previdência, com possibilidade de ganhos até o limite imposto pelo art. 37, XI, da CF/88 (teto dos ministros do STF), abarcando-os como segurados do sistema, em total afronta à Constituição Federal.
Pior situação se revela em relação a detentores de mandatos eletivos, que “criam” seus regimes próprios, estabelecendo regras e privilégios não previstos na Constituição Federal.
Sem o atributo da efetividade e consequentemente do respeito à regra da contributividade, TODOS devem ser aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social, que estabelece um teto de ganhos muito aquém do estabelecido pelo art. 37, XI, da CF/88.
Pode parecer ínfimo, uma vez que se cuida de poucas pessoas nessa situação fática, mas uma aposentadoria ilegitimamente concedida, que a partir de janeiro/2017 terá como limitador mais de R$ 39 mil, é uma afronta à grande maioria dos servidores públicos e trabalhadores em geral, que ganham um salário mínimo. Hoje a diferença é de mais de R$ 35 mil. Ou seja, uma aposentadoria do alto escalão é aproximadamente 40 vezes a aposentadoria do “baixo clero”. Uma aposentadoria de ministro, conselheiro, desembargador, “paga” a aposentadoria de aproximadamente 40 pessoas que ganham o mínimo (até então, porque querem acabar com a vinculação do salário mínimo aos benefícios previdenciários).
É muita injustiça para o servidor público efetivo, que se submeteu a um concurso público, e, via de consequência, para toda a sociedade (benefícios pagos indevidamente coíbem políticas públicas – educação, saúde, segurança, infraestrutura, combate à pobreza), ter que suportar o déficit da previdência pública, quando sabemos que várias pessoas, com altos proventos, não poderiam ter sido aposentadas pelo regime próprio, garantindo benefício vitalício com base no maior valor possível.
Antes de reformar, é preciso consertar! Não se reforma uma casa em ruínas sem mexer nas suas estruturas de sustentação. Reformada desse jeito, um dia a casa cai!