INTRODUÇÃO
As recentes reformas do Código de Processo Civil visaram e visam, por não estarem ainda concluídas, a efetivação da garantia constitucional da tutela jurisdicional, que por excesso de formalismo assume maior importância do que a essência que é a composição da lide tempestivamente.
O fator tempo é elemento essencial para a efetivação do processo, e esse tem sido a grande problemática que aflige juristas e legisladores.
A morosidade do Estado em assegurar ao cidadão que busca a tutela jurisdicional para a solução de um conflito, bem como a demora dos ritos processuais associados a uma tramitação intrincada dos feitos leva às partes à renúncia ou à desistência de sua pretensão, gerando um descrédito no Poder Judiciário por não cumprir sua missão que é a pacificação social.
Há que se observar que são grandes as inovações no campo do processo civil para combater a lentidão, na prestação jurisdicional.
Dentre essas propostas de inovações está a Ação Monitória, pois devido as suas características limita o tempo de duração do processo.
A Lei nº 9.079, de 14 de julho de 1995, que acrescentou o Capítulo XV ao Título I do Livro IV (Dos Procedimentos Especiais), reintroduziu no Processo Civil uma modalidade de processo com algumas características peculiares visando a oferecer opções aos detentores de um direito, porém sem as condições exigidas pela lei, para buscar em juízo a satisfação desse direito ou a formação de um título executivo judicial. Antes desse novo instituto o titular de um direito, se quisesse levar sua pretensão a juízo teria que recorrer a procedimentos demorados, que contribuíam, em muito, para o desinteresse da parte.
Antes da Lei que regula a Ação monitória, aqueles que possuíam documentos sem eficácia de título executivo, eram obrigados a valer-se do processo de conhecimento, onde as estruturas procedimentais são mais lentas e menos eficientes, para obter uma sentença de mérito e posteriormente utilizar a via executiva.
Urgia então, a necessidade de um instituto que tornasse mais célere quanto à praticidade e efetividade do processo. Assim a Ação Monitória ou Mandado Injuntivo, viabilizou-se a correta outorga da prestação jurisdicional a todos àqueles detentores de um direito, sem força executiva, permitindo-se que reivindicasse, em juízo, um direito que existia, mas que não era amparado por lei e que dependeria da propositura de uma ação ordinária para a constituição de um título executivo, o que muitas vezes, era inviável.
Efetivamente, a Ação Monitória, contribuiu em muito para que o Judiciário continuasse tutelando as relações sócio-econômicas, pois ao outorgar procedimentos simplificados e bastante práticos, possibilitou a parte vir a juízo buscar o seu direito, inclusive antecipando a tutela.
Nesse sentido, é que a presente monografia se direciona, objetivando uma visão da estruturação do Procedimento Monitório até a fase dos embargos, enquanto processamento simplificado, rápido e eficaz para a prestação jurisdicional de um direito, tecendo um paralelo entre o procedimento monitório e o procedimento ordinário, com a intenção de demonstrar ao final do trabalho que o principio informativo do procedimento monitório até a fase dos embargos, é o Princípio da Economia Processual, sobre o qual foi dedicado um subtítulo, sem a pretensão de esgotar o assunto, servindo apenas para análise de sua aplicabilidade no Procedimento Monitório.
Conquanto, serão demonstradas também, jurisprudências sobre as questões abordadas neste trabalho voltadas às posições dos tribunais em relação ao Princípio da Economia Processual, bem como a apresentação de anteprojetos de Leis, visando a efetividade no processo de execução, aplicando também, às execuções fundadas em título judicial e extrajudicial o Princípio da Economia Processual.
1. AÇÃO MONITÓRIA
A Monitória é uma carta de aviso, que tem por conteúdo a monição, termo utilizado pelo Direito Canônico, que significa advertência emanada da autoridade eclesiástica, para que uma pessoa cumpra ou deixa de cumprir um ato, para evitar a sanção ou penalidade que está sujeita pela ação ou omissão.
No direito, a sua significação jurídica, e em uso antigo, era o aviso para vir depor sobre os fatos contidos na monitória.
Na atualidade, no direito pátrio, pode-se conceituar a monitória como a Ação da qual se pode valer o credor de quantia certa ou de coisa determinada, cujo crédito esteja comprovado por documento hábil, para requerer o provimento judicial para obtenção de seu direito.
A ação monitória tem como principal escopo facilitar ao credor que possua documento escrito sem eficácia de título executivo, a oportunidade de satisfação de seu crédito de forma rápida, sem a morosidade do procedimento comum.
1.1 BREVE HISTÓRICO
A Ação Monitória não é algo novo em nossa legislação, nem na legislação estrangeira. O instituto tem berço nos direitos alemão, austríaco, italiano, francês e português.
O nosso direito já conhecia anteriormente o denominado Procedimento Decendiário, também conhecido como de assinação de dez dias, que foi introduzido à nossa Legislação pelas Ordenações Filipinas, considerado o antecedente mais próximo da ação monitória, e, pela Consolidação das Leis do Processo Civil, que indicava um procedimento monitório semelhante ao introduzido pela lei em estudo, mas isso não lhe retira a contemporaneidade.
De uma forma resumida o Procedimento Decendiário consistia numa ação sumária, mas se recebidos os embargos, tornava-se em ordinária. É uma forma particular no proceder do foro português, porque, no Direito Romano, mesmo que a dívida fosse fundada em escritura pública, devia proceder-se pela via ordinária.1
Nos idos de 1939, foi eliminado do Código de Processo Civil a ação decendiária, que trazia em si um procedimento monitório, ficando o Direito Processual Brasileiro, sem um procedimento semelhante, por mais de cinqüenta anos.
A necessidade de se criar um procedimento intermediário, que viabilizasse o rápido acesso da parte à execução, sem inveredar pelos longos trâmites processuais, quando o devedor não oferecer embargos, fez com que a Ação Monitória fosse reintroduzida ao Direito Processual, com algumas características peculiares, através da Lei nº 9.079, de 14 de julho de 1995, tendo sido reservado a esta Ação os artigos 1.102a, 1102b e 1102c, no Livro IV, título I, capítulo XV do Código Civil Brasileiro, tendo entrado em vigor, segundo o artigo 2º da Lei 9.079/95, sessenta dias após a sua publicação o que ocorreu no Diário Oficial da União de 17/07/1995. Portanto a partir do dia 15/09/1995, a ação monitória já podia ser manejada pelos operadores do direito.
1.2 FUNCÃO DA AÇÃO MONITÓRIA
A Ação Monitória foi criada para determinadas situações em que não exista um título judicial, porém através da prova escrita há a possibilidade de que o credor tenha razão.
É esta a função última do procedimento monitório: exatamente acelerar a formação do título executivo judicial sem as complicações e as demoras do processo ordinário de conhecimento. Sabemos que não pode haver qualquer execução sem título, e, por isso, quando não há esse título, o Direito Processual tenta abreviar o caminho para a sua constituição, abrindo mão das delongas que, normalmente, seriam necessárias num processo de conhecimento que levasse a uma sentença condenatória e, a partir daí, ao título executivo judicial, desde que o réu não ofereça embargos, ou este não seja deferido.
Com a finalidade de esclarecer os objetivos da introdução do procedimento monitório no sistema civil processual brasileiro, o Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA2 transcreveu em artigo doutrinário, comentando a reforma introduzida no Código de Processo com a seguinte colocação:
Introduz-se no atual sistema brasileiro, com este projeto, dentro de um objetivo maior de desburocratizar, agilizar e dar efetividade ao nosso processo civil, a ação monitória, que representa o procedimento de maior sucesso no Direito Europeu, adaptando o seu modelo à nossa realidade e às cautelas que a inovação sugere. A finalidade do procedimento monitório, que tem profundas raízes no antigo Direito luso-brasileiro, é abreviar, de forma inteligente e hábil, o caminho para a formação do título executivo, contornando o geralmente moroso e caro procedimento ordinário.
Vale ressaltar que o procedimento monitório não se aplica a toda ação, excluindo-se dele todas as obrigações de fazer e não fazer e de entregar coisa, sendo aplicado às ações que tenham por objeto a entrega de coisa fungível, o pagamento de uma soma em dinheiro ou a entrega de determinado bem móvel. As pretensões excluídas da ação monitória tratam-se de critério do legislador, pois poderiam perfeitamente ser abrangidas pela ação monitória.
1.3 PECULIARIDADES DA AÇÃO MONITÓRIA
A Ação Monitória caracteriza-se pela expedição de mandado initio litis e inaudita altera parte; a antecipação da tutela pode ser concedida inaudita altera parte, na hipótese de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
O procedimento monitório, se não houver embargos, é um procedimento de natureza sumária, de cognição sumária, não-exauriente, prevendo um contraditório eventual.
Se houver embargos, tudo será reconduzido ao procedimento ordinário, abrindo-se o contraditório pleno à cognição profunda do magistrado.
Não que se retira a possibilidade do contraditório, nem se poderia em termos constitucionais, porém este é instaurado eventualmente, por intermédio dos embargos, como uma verdadeira contestação para a qual se observam todas as garantias.
Porém a característica especial da monitória, está relacionada com as formas de composição das diversas fases do procedimento que não se enquadram nas figuras comuns do processo de conhecimento ou de execução, bem como uma de suas finalidades que é a formação de um título executivo judicial.
1.4 NATUREZA JURÍDICA
A Ação Monitória, introduzida no processo civil, por força da Lei 9.079, de 14 de julho de 1995, criou um procedimento intermediário, a princípio com características simples, de poucas formalidades, que viabiliza a antecipação dos efeitos da execução, ao credor de quantia certa, coisa fungível ou de coisa móvel determinada, com crédito comprovado por documento escrito sem eficácia de título executivo, para que possa requerer em juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa para a satisfação do seu direito, sem ter que aguardar uma sentença que reconhecesse seu direito, com base em tal título executivo judicial (Código de Processo Civil, art. 584, I).
O artigo 583 do Código de Processo Civil estabelece que toda execução tem por base um título executivo judicial, estando estes elencados no artigo 585 do mesmo diploma legal.
Portanto, se a parte possui prova escrita de seu direito, e este não está incluído na disposição do artigo 585 citado, deverá a parte ajuizar a ação monitória, para conferir-lhe efeito executivo.
É com o procedimento monitório que a prova escrita passe a ter eficácia de um título executivo judicial, permitindo que a parte lesada obtenha, no caso de não serem opostos embargos, o devido título executivo judicial, convertendo-se de imediato em mandado executivo. Isso tudo, sem percorrer longos e pesados trâmites do procedimento ordinário, que muitas vezes levava a parte a desistir do seu próprio direito.
Com o uso da ação monitória, consegue-se um título executivo judicial, utilizando-se do processo de cognição sumária e de execução sem título legal, com a finalidade de alcançar a formação de título executivo judicial de modo mais rápido do que na ação condenatória convencional. O autor pede a expedição de mandado monitório, no qual o juiz manda o réu cumprir a obrigação, determinando o pagamento ou entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.
A eficácia do mandado monitório fica condicionada a não apresentação dos embargos. Não havendo embargos, o mandado monitório se convola em mandado executivo.
A Ação Monitória não se insere entre as ações de execução, porém constitui procedimento especial (sumário) do processo de conhecimento.
É um processo especial em relação à cognição, forma e pronúncia do provimento jurisdicional.
1.5 CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO MONITÓRIA
A Lei nº 9.079/95 introduziu a ação monitória no livro IV do Código de Processo Civil, que trata dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa (Título I, Capítulo XV), introduzindo três alíneas.
O caráter da jurisdição contenciosa é permitir a discussão da controvérsia jurídica, realizando-se nela a solução para essa controvérsia levada ao juízo.
As ações ditas especiais, são aquelas que se iniciam como procedimento especial, prosseguindo no comum ordinário.
A ação de procedimento especial é aquela que tem sempre um elemento especializante, que vai distingui-la dos demais procedimentos. Na ação monitória o elemento especializante é a expedição da ordem, do mandado.
No caso específico da ação monitória, há uma quebra da unidade de procedimento, pois esgotado o elemento especializante, a ação passa a tramitar com o procedimento executório e oferecidos embargos, estes serão processados nos próprios autos pelo procedimento ordinário.
A ação monitória foi enquadrada nos procedimentos especiais, de jurisdição contenciosa a fim de tornar mais célere a satisfação do credor, entretanto, com a citação e oportunidade de oferecimento de embargos, garante-se ao réu o amplo contraditório.
2. A FASE POSTULATÓRIA NO PROCEDIMENTO MONITÓRIO. PARALELO COM O PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
Antes de estabelecer um paralelo entre os tipos de procedimento, convém ressaltar a distinção entre procedimento e processo, o procedimento diz respeito à formação e movimentação comum, porém dependente da pretensão ao autor, poderão ter forma peculiar especial, como é o caso da ação monitória, já o processo diz respeito aos atos interligados entre si visando determinado fim, podendo ser de conhecimento, condenação ou constitutivo e de execução.
Em relação ao procedimento monitório, ele é uma opção conferida ao credor, é uma faculdade, podendo este optar pelo procedimento ordinário.
O procedimento monitório tem uma estrutura particular em virtude da qual, se não houver embargos do devedor, a cognição do juiz é sumária, limitando-se a verificar se a pretensão do autor se fundamenta em prova escrita, e se a obrigação se adequa às previsões legais.
Se não houver embargos, por deliberação de plano do juiz, a ordem de pagamento se transforma em mandamento executivo, com força de sentença condenatória transitada em julgado.
A cognição sumária é um instrumento pelo qual a lei busca a celeridade na pretensão do credor, nos casos em que é provável a existência do direito.
O Procedimento monitório difere do procedimento comum no seguinte aspecto, naquele o contraditório é de iniciativa do réu, é meramente eventual. Se o réu não interessar pelo aforamento dos embargos, não haverá o contraditório, e de plano o credor terá acesso ao processo de execução, pelo decurso do prazo e em virtude da preclusão do direito do devedor de embargar a ação monitória, no último o contraditório é instaurado obrigatoriamente pelo autor.
O procedimento monitório adota técnica processual desdobrada em duas fases, conforme será oportunamente demonstrada.
2.1 ANÁLISE QUANTO AO PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL NO MANDADO MONITÓRIO
Dentre os Princípios Constitucionais dos Direitos e Garantias Fundamentais é assegurado a todos no âmbito judicial e administrativo a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação bem como a observância pelos magistrados aos princípios da efetividade, economia e acesso à jurisdição.
Porém o que se verifica na prática é que alguns processualistas entendem que a segurança jurídica, a busca da verdade deverá ser alcançada pela cognição plena, verifica-se então uma dualidade, ou opta pela segurança jurídica ou arca com a possibilidade de não aplicabilidade dos Princípios Constitucionais em função da morosidade da decisão devido ao exaustivo processo de cognição plena.
Sobre o assunto em tela OVÍDIO BAPTISTA3 preconiza que qualquer procedimento não poderá jamais oferecer uma solução absolutamente ideal e imune a qualquer "inconveniente", ou seja, independentemente do rito utilizado para se dirimir todas as lides existentes, ainda assim o juiz nunca poderá assegurar em todos os casos que está imune de cometer qualquer injustiça.
Entende ainda o doutrinador que um processo extremamente seguro, mas excessivamente lento é tão inadequado quanto outro bastante rápido, mas sem nenhuma segurança, tendo que se buscar formas de equilibrar a balança, garantindo um processo rápido quanto possível, para obter uma maior segurança nos provimentos jurisdicionais. Salientando que para muitos a justiça que não cumpre suas funções dentro de um prazo razoável é uma justiça inacessível, contrapondo-se ao texto preconizado na Constituição.
Entende-se que o texto constitucional tem como premissa a obtenção de maior operacionalidade, maior rendimento, maior celeridade na prestação jurisdicional.
Diante de tal afirmação, infere-se que objetivo maior do processo é a efetivação concreta da justiça, competindo aos operadores do Direito, permitirem aos consumidores finais do processo o acesso a uma ordem jurídica justa, e não mais apenas a uma ordem jurídica legal.
Assim, para que o acesso à justiça pela população se dê da forma mais completa possível, é de suma importância o aprimoramento da efetividade do processo, que é o grau de eficácia que o mesmo possui para atingir a paz social.
Para melhor compreensão do Princípio da Economia Processual, faz necessário um breve relato da história do direito processual, que é dividida em três fases metodológicas fundamentais.
A primeira fase é a primitiva, caracterizada pelo sincretismo. Durante essa fase o direito processual era desconhecido como ramo autônomo do direito, era um simples meio de exercício de direitos.
A segunda fase, a autonomista, foi marcada por grandes construções científicas do direito processual, principalmente as teorias bases, tais como: natureza jurídica da ação e do processo, condições da ação e pressupostos processuais. Nessa fase imperou uma preocupação excessiva com os conceitos jurídicos sem uma efetiva aplicação dos mesmos na prática.
As teses acadêmicas diziam respeito ao mundo empírico, perdendo de vista a função do processo e sua finalidade.
A terceira fase instrumentalista, é contemporânea, destacando-se por sua índole crítica e reformista, com objetivo voltado ao resultado do processo, que passa a ser considerado de seu ângulo externo, ou seja, a forma como chega aos destinatários finais, que é a população.
No intuito de renovar o processo atual, visando a aproximar o processo ao cidadão, vário institutos foram criados na fase atual do processo, tais como: meios de facilitar o acesso da sociedade à justiça, prestigiar a criação de instrumentos processuais que permitem proteger, de modo eficaz os interesses difusos e coletivos, a possibilidade da obtenção de um título executivo judicial, através da prova escrita.
Diante do contexto é inadmissível dentro do Direito Processual atual, o afastamento aos princípios da efetividade e da economia processual.
O princípio informativo que mais ressalta na ação monitória é o econômico, obedecendo o princípio do devido processo legal, qual seja, atender aos reclamos de celeridade processual, não apenas com o escopo de levar a pretensão a juízo, mas exigir uma prestação jurisdicional qualificada e célere.
Para assegurar a efetividade do processo, o Princípio da Economia Processual se refere a uma economia de custo, uma economia de tempo, uma economia processual, onde se busca a obtenção de maior resultado com o menor uso de atividade jurisdicional, ou seja, o menor número de atos, bem como o aproveitamento dos atos que não forem prejudicados pelo vício, desde que não traga prejuízo para as partes, a aplicação da fungibilidade e, finalmente seu papel mais importante que é o social, cuja finalidade visada é de uma eficiente prestação jurisdicional, proporcionando uma justiça rápida e de baixo custo, tanto para as partes como para o Estado, atendendo aos valores constitucionais em uma perspectiva concreta e não apenas formal, oferecendo soluções justas, efetivas e tempestivas.
Convém ressaltar que recentemente as Leis 10.352/01, 10.358/01 e 10.444/02, modificaram importantes dispositivos do nosso Código de Processo Civil, visando atender aos clamores por um processo mais rápido e eficaz.
Finalmente, dois anteprojetos de leis que alteram o Código de Processo Civil, O primeiro relativo ao cumprimento das sentenças condenatórias, (ANEXO D) e o segundo dispõe sobre o processo de execução dos títulos extrajudiciais (ANEXO E) encontram-se em curso no Congresso Nacional, tendo como coordenador o Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, Athos Gusmão Carneiro, baseado no anteprojeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual, que buscou solucionar as críticas construtivas apontadas pela doutrina e experiências no campo jurisprudencial.
Visam melhoria nos procedimentos executivos que atualmente não atendem aos princípios da efetividade e economia processual, vez que após o longo caminho percorrido no processo de conhecimento, após vencidos os recursos sucessivos, após os prejuízos sofridos em razão da demora processual, o demandante obtendo êxito em sua pretensão, terá que percorrer outro caminho, o da execução da sentença, onde haverá novo processo, portanto, nova citação, liquidação de sentença (se for o caso), novos recursos.
O primeiro anteprojeto de lei (ANEXO D), versa sobre a extinção da execução fundada em título judicial, sendo substituída pela efetivação forçada da sentença condenatória, feita dentro do processo de conhecimento, após um tempus iudicati, sem a necessidade do atual processo autônomo de execução.
O segundo anteprojeto de lei (ANEXO E), versa sobre as mudanças na execução por título extrajudicial, que terá o seguinte procedimento: Sempre que possível, a citação, a penhora e a avaliação cumpridas em uma mesma oportunidade, podendo o devedor na inicial da ação executiva indicar os bens a serem penhorados.
Em suma, são propostas várias alterações com o objetivo de proporcionar maior efetividade no tocante à execução, limitando-se ao mínimo o formalismo, e consequentemente a economia processual.
Todas essas mudanças no modo-de-ser do processo, vislumbra a real efetividade do mesmo, dando-lhe conotações práticas para acesso a um processo justo e econômico, apto para alcançar a pacificação dos conflitos sociais.
2.2 DA PETIÇÃO INICIAL
Apesar de não vir expressamente previsto em lei, fica evidente que a petição inicial deverá conter todos os requisitos indispensáveis a toda petição inicial, além dos requisitos específicos, no caso da ação monitória é a prova escrita que não possua força executiva. Em relação aos requisitos, o processo monitório não difere do processo de conhecimento ordinário, exceto pelo requisito específico, que é a prova escrita sem força de título judicial.
2.3 REQUISITO ESSENCIAL DA INICIAL NO PROCEDIMENTO MONITÓRIO
A prova escrita é requisito indispensável para o processamento da ação monitória. A relação obrigacional, por si só, não tem força de executoriedade, o que significa dizer que ocorrendo o inadimplemento da obrigação de dar, o credor deverá ajuizar uma ação de conhecimento para buscar uma sentença condenatória, que após transitar em julgado, terá força executiva judicial. Essa é a regra geral.
Embora a lei não traga em seu bojo, o conceito de prova escrita, para a propositura da ação, não existe dúvida de que é a prova grafada.
Logo, para o ajuizamento da ação monitória, não caberá outro tipo de prova, seja ela qual for: visual, sonora, nem mesmo gravação de fita com confissão de dívida.
Tratando-se de prova escrita por terceiro e assinada pelo mesmo ou por seu representante legal, desde que demonstre obrigação, é documento hábil para requerer a tutela jurisdicional.
Portanto, possuindo o autor um documento escrito que comprove a obrigação, poderá o mesmo ajuizar a ação monitória, desde que a prova escrita que irá constituir a ação, não tenha força executória, mas obrigacional, uma vez que o título executivo judicial ou extrajudicial só prestará ao ajuizamento desta, se não contiver todos os requisitos necessários ao processamento da ação de execução; liquidez, certeza, exigibilidade.
Na falta de um documento que viabilize a execução, o remédio processual é o monitório, caso contrário o pedido seria juridicamente impossível.
Um documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas é título executivo extrajudicial, pois satisfaz os requisitos do inciso II do artigo 585 do Código de Processo Civil. Entretanto, não sendo assinado por duas testemunhas, não terá eficácia executiva, podendo ensejar a propositura de uma ação monitória.
O documento de transação, sem estar nos moldes exigidos pelo artigo 585, II, retro-citado, ou seja, sem o referendo do Ministério Público, da Defensoria Pública, ou pelos advogados das partes, é um documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.
A duplicata para embasar a monitória não poderá ter executoriedade, portanto, deverá estar sem o aceite e sem o documento que comprove a entrega e recebimento da mercadoria, portanto não terá força executiva.
Nos mesmos moldes da duplicata, encontra-se a nota promissória que sem a data de emissão, que é requisito essencial da mesma, não é considerada título executivo extrajudicial, constituindo-se pois, em documento hábil para a propositura da ação monitória.
Existindo determinado documento de crédito, não sendo este por qualquer motivo, revestido dos requisitos legais de um título executivo, caberá ao credor a busca da tutela jurisdicional através da ação monitória.
A notificação ou a interpelação judicial, feita nos moldes do artigo 867 do Código de Processo Civil, tem sido utilizada de forma comum para chamar alguém a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, sob determinada pena. Essa nova situação jurídica criada legitimará a parte a utilizar-se da via processual adequada, já que detém a prova escrita, que é requisito essencial da ação monitória.
2.4 CITAÇÃO NO PROCEDIMENTO MONITÓRIO
A citação pelo correio (Código de Processo Civil, art. 221, I e 222), é hoje a regra legal a ser observada, tornando-se a citação via oficial de justiça, exceção (Código de Processo Civil, art. 221), de modo que só se procederá a citação via oficial de justiça se o autor assim o pretender ou caso a citação pelo correio não se realizar.
Não se admitirá na ação monitória, a citação de forma ficta, ou seja, por edital ou por hora certa, pois somente o réu poderá atender à determinação contida no mandado inicial.
Entretanto, se o autor optar pelo procedimento ordinário, processo de conhecimento, será possível a citação ficta, pois este o admite.
Havendo a impossibilidade de citação do réu, por correio ou por oficial de justiça, o processo será extinto, por impossibilidade de se determinar a citação por edital.
Não obstante o réu mesmo não sendo citado, comparecer espontaneamente, a falta ou nulidade da citação feita sem a observância das prescrições legais é suprida.
2.4.1 INDEFERIMENTO DA INICIAL
Recebida a petição inicial, esta poderá ser indeferida pelo juiz (Código de Processo Civil, art. 295, VI), se ocorrer quaisquer das hipóteses previstas no citado artigo.
O indeferimento da petição inicial, é uma sentença e o recurso cabível é a apelação. Na apelação que buscar impugnar o indeferimento da petição inicial, o juiz tem o juízo de retratação (Código de Processo Civil, art. 296), o que é uma grande novidade na reforma do Código de Processo Civil.
Havendo incapacidade processual ou irregularidade de representação, o juiz suspenderá o processo, determinando prazo para sanar o defeito.
Não sendo cumprido o despacho, dentro do prazo legal, o juiz quanto ao autor, decretará a nulidade do processo, quanto ao réu, será aplicada a pena de revelia e quanto ao terceiro, será excluído do processo.
Sem ensejar à parte oportunidade para suprir a irregularidade do processo, o juiz não poderá extingui-lo por defeito de representação.
Em relação ao indeferimento da inicial, o procedimento monitório segue as mesmas linhas do procedimento ordinário.
2.4.2 DEFERIMENTO DO MANDADO MONITÓRIO
A decisão que manda expedir o mandado citatório é de suma importância, pois não opondo embargos, o mandado monitório transforma-se em mandado executivo. Isto faz com que a decisão que determinou sua expedição tenha conteúdo e eficácia de sentença condenatória acobertada pela coisa julgada material, passando a ser considerado título executivo judicial. Por esse motivo requer extremo cuidado do magistrado na fundamentação de sua decisão, sob pena de sua nulidade (Constituição Federal, artigo 93, IX).
Do mandado deve constar a advertência de que se não opostos embargos em quinze dias, converte-se o mandado monitório em mandado executivo, prosseguindo-se na forma do processo de execução do sistema do Código de Processo Civil, bem como a notícia de se cumprir o comando emergente do mandado, ficará isento das custas processuais e honorários advocatícios.
Não há dúvida de que a expedição imediata de mandado de pagamento ou de entrega de coisa, é uma medida de antecipação da tutela jurisdicional invocada, uma vez que não opostos embargos, é constituído imediatamente um título executivo judicial.
Na ação monitória, a tutela antecipada é uma medida obrigatória a ser observada pelo juiz, desde que presentes os pressupostos legais da ação e a prova escrita da obrigação.
Após juízo prévio de admissibilidade, ocasião em que o juiz verificará o atendimento dos requisitos gerais: condições da ação, pressupostos de constituição e regularidade do processo e os requisitos especiais: objeto da pretensão que são pagar soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou coisa móvel determinada, e, finalmente idoneidade da documentação qual seja, prova escrita sem força executiva.
Segundo CARREIRA ALVIM4, "a prova sobre o fato constitutivo deve ser de tal ordem que produza no espírito do juiz a mesma certeza que teria produzido no procedimento ordinário, na ausência da contestação do réu"
Estando presentes todos os elementos acima referidos, o juiz deferirá de plano o mandado de pagamento, tendo por objeto o pagamento de qualquer uma das pretensões enumeradas em lei, inautida altera partes. Esse mandado já difere do Procedimento Comum, pois não é uma citação para contestação, onde o contraditório é instaurado obrigatoriamente pelo autor, nem citação para pagar dívida sob pena de penhora. A citação da ação monitória consiste numa injunção, visando a produzir coativamente um resultado prático, sem sentido constritivo.
Pode-se ainda concluir que no procedimento de conhecimento a providência jurisdicional que se busca é distinta à do procedimento monitório, no primeiro o que se busca é uma declaração, uma condenação ou um reconhecimento de direito, no segundo o que se busca é a realização de atos para a satisfação da obrigação.
Outro traço diferenciador entre os dois tipos de procedimento, ainda na primeira fase, diz respeito ao contraditório, no procedimento ordinário o contraditório é diferido de antemão para alegação da existência ou não do direito à pretensão do autor. No procedimento monitório o réu recebe simultaneamente a citação e a ordem judicial para adimplemento da obrigação, ou seja, o contraditório se dará após provimento jurisdicional.
No procedimento monitório a técnica de cognição é sumária, adstrita a um juízo de probabilidade e verossimilhança, no caso da monitória, se verifica esses requisitos através da prova escrita. Já no procedimento ordinário a cognição é exauriente.
2.5 POSIÇÃO DO RÉU FRENTE AO MANDADO MONITÓRIO
Essa é a segunda fase do procedimento monitório, desenvolve-se com em consonância com o Princípio Constitucional do Devido Processo Legal, onde o devedor contra quem foi expedido o mandado poderá opor-se à ordem judicial, com todas as garantias do contraditório através dos embargos.
Porém o réu poderá, adotar, tempestivamente, uma das seguintes posturas em ralação mandado injuntivo: cumpri-lo voluntariamente; permanecer inerte ou opor embargos. Cada uma dessas posturas, bem como suas consequências será vista em separado nos subtítulos abaixo.
2.5.1 O CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO DO MANDADO MONITÓRIO
Essa primeira opção é a mais favorável ao réu, caso ele reconheça a condição de devedor e não querendo opor resistência à ordem é lhe dado a oportunidade de pagamento, desvinculando-se da pretensão coativa do autor de se adquirir um título executivo judicial de acordo com a prova apresentada.
Oferece também ao devedor que efetuar o pagamento a isenção de quaisquer ônus de sucumbência, essa isenção não deve ser considerada como um incentivo ao cumprimento da obrigação, pois se assim fosse todas as ações condenatórias e de execução deveriam de adequar ao princípio do incentivo. Essa isenção é decorrência da própria forma do procedimento, e, só ocorrerá se o réu cumprir dentro do prazo legal o mandado inicial de pagamento, ou seja, se o devedor oferecer embargos estará sujeito ao pagamento do ônus da sucumbência.
Sendo cumprido o mandado pelo réu, e estando em sua totalidade satisfeito o direito do autor, o juiz proferirá sentença extinguindo o processo, semelhantemente ao que ocorre no processo de execução.
Questão que não poderá deixar de ser observada é a possibilidade de cumprimento parcial do mandado pelo réu.
Na literalidade da lei será admissível somente o cumprimento integral da obrigação, não há que se falar em pagamento parcial.
Segundo o doutrinador ANTONIO CARLOS MARCATO, nada impede que o mandado seja cumprido parcialmente, desde que exista a concordância do autor e não sejam opostos os embargos pelo réu. Dessa forma o mandado se convola em título executivo versando o crédito remanescente e incontroverso, tal como ocorreria no caso de acolhimento parcial dos embargos5.
Tecendo um paralelo à essa possibilidade, seria semelhante ao reconhecimento parcial do pedido no processo ordinário de conhecimento, não havendo distorção do objetivo da procedimento monitório, pois viabiliza a imediata satisfação do credor, embora de forma parcial, reduzindo a intensidade do conflito.
2.5.2 A INÉRCIA DO RÉU E SUAS CONSEQUÊNCIAS
No procedimento monitório, caracterizado pela exigência a priori de prova escrita documental, com inversão do contraditório, a inércia do réu provoca de pleno direito, a procedência do pedido do autor, a conversão do mandado em título executivo judicial.
Esse fenômeno ocorre porque no procedimento monitório não se tutela direitos indisponíveis, nem se admite outra prova que não a documental. Ademais após a fase dos embargos, o mandado monitório se convola em título executivo judicial, passando-se à execução. Torna-se precluso qualquer propósito de corrigir erro em procedendo ou erro em judicando, ou seja, o juiz não poderá pretender resolver de novo, de forma diferente o mérito, pois qualquer propósito neste sentido estará precluso.
As conseqüências da inércia do réu, também é outro ponto diferenciador do procedimento monitório, devido à sua estrutura especial. Nas ações de provimento antecipado, no processo ordinário de conhecimento, o juiz poderá ex ofício ou a pedido reexaminar questões já decididas, corrigindo eventuais erros. No procedimento monitório a ausência de embargos transforma-se em verdadeiro, ainda que não o seja os fatos, tornando-o em ponto pacífico, dispensando produção de provas a respeito do fato.
2.5.3 OFERECIMENTO DE EMBARGOS AO MANDADO MONITÓRIO
Os embargos ao mandado monitório ou de citação têm características de defesa, de oposição à pretensão monitória, não se confundindo com os embargos do devedor, que somente são cabíveis no processo de execução strictu sensu. A oposição dos embargos não instaura novo processo.
Para o oferecimento dos embargos por parte do réu, não se exige segurança prévia do juízo (Código de Processo Civil, art. 1.102, c), o que ocorre no processo de execução, até mesmo porque a ação monitória visa a obtenção de um título executivo, ao passo que na ação de execução, o título executivo já está constituído.
Não é a oposição de embargos que suspende a eficácia do mandado monitório, pois desde que expedido, o mandado tem sua eficácia condicionada à não oposição dos embargos. Essa circunstância apenas confirma o estado de suspensão ou de neutralidade, que já existia no processo.
Também não há dúvida de que caberá ao réu, mesmo na ação monitória, oferecer exceção de incompetência, suspeição ou impedimento do juízo, no mesmo prazo dos embargos.
São aplicáveis aos embargos, posto que na verdade nada mais é do que uma contestação, as regras do artigo 297 a 303 do Código de Processo Civil, no que for aplicável, podendo os embargos ser parciais.
Caberá ao réu, alegar nos embargos, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor, especificando as provas que pretende produzir, presumindo-se verdadeiros os fatos não impugnados especificamente.
A coisa julgada também poderá ser invocada em sede de embargos à ação monitória.
2.6 PRAZOS PARA INTERPOSIÇÃO DOS EMBARGOS
Por se tratar de defesa facultativa, os embargos deverão ser opostos no prazo de (15) quinze dias, contados na forma do artigo 241 do Código de Processo Civil.
Interpostos os embargos fora do prazo legal, estabelecido no artigo 1.102, c do Código de Processo Civil, o juiz os rejeitará, decretando sua intempestividade, constituindo de pleno direito o título executivo judicial.
Indeferidos liminarmente os embargos, essa decisão caracteriza-se como interlocutória, cabendo recurso de agravo, já que não é sentença. E como não tem efeito suspensivo, o autor da ação monitória, pode executar o título provisoriamente.
Opostos os embargos, o procedimento especial da ação monitória se transforma em procedimento comum ordinário, com amplo contraditório. Os embargos serão processados nos próprios autos da ação e não em apartado, como nos embargos do devedor.
A impugnação dos embargos deverá ser feita no prazo de (10) dez dias, contados da intimação do autor. Após proceder-se-á a instrução, onde o juiz decidirá. Rejeitados os embargos o juiz determinará pelo execução do título judicial ou acolhido, julgará extinto o feito.
Não interpostos os embargos ou rejeitados, o devedor poderá defender-se novamente na execução por meio dos embargos do devedor. Esses novos embargos serão oponíveis contra título executivo judicial.
2.7 PRAZOS PARA RECURSOS
Recebida a apelação, o juiz declarará os efeitos e que a recebe e mandará dar vista ao apelado para resposta, sendo o prazo de (15) dias.
O recurso de agravo é possível ser interposto nas ações monitórias, quando a decisão for proferida no curso da ação, devendo este ser interposto no Tribunal competente, com preparo antecipado e no prazo de (10) dez dias (Código de Processo Civil, art. 496, II e 522), podendo o autor da ação monitória executar provisoriamente o réu, já que o agravo não tem efeito suspensivo.
Havendo na sentença proferida pelo magistrado, obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão, caberá embargo declaratório, a ser interposto no prazo de (05) cinco dias, contados da intimação da sentença.
Com a interposição dos embargos de declaração, suspende-se o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes (Código de Processo Civil, art. 538).
Os embargos infringentes (Código de Processo Civil, art. 530 a 534), o recurso especial e o extraordinário (Código de Processo Civil, art. 541 a 545) e os embargos de divergência (Código de Processo Civil, art. 546), são admitidos na ação monitória em 2ª instância, pois inexiste qualquer limitação. Sendo o prazo de (15) quinze dias tanto para a interposição quanto para a resposta.
Se a sentença de mérito que rejeitou os embargos, transitar em julgado ensejará o processo de execução. E sendo, sentença de mérito, será acobertada pela coisa julgada material, podendo ser impugnada por meio de ação rescisória, presentes os requisitos elencados no artigo 485 do Código de Processo Civil.