Não obstante ser o mais importante mecanismo investigativo criminal do Estado, o inquérito policial ainda é tratado com certo desdém por parte da doutrina e jurisprudência.
É comum uma abordagem incompleta da temática, como se o inquérito policial não atingisse direitos fundamentais do investigado e não gerasse importantes repercussões na persecução penal. Quando, na verdade, se sabe que o investigado pode ter os mais relevantes bens jurídicos restringidos (como liberdade, intimidade e patrimônio) com base na investigação policial, e o sucesso ou não do processo penal depende justamente de um inquérito policial bem estruturado.
Pois bem. Não é invulgar afirmação de que “não se aplicam o contraditório e a ampla defesa no inquérito policial”. Tal proposição baseia-se numa interpretação literal da Constituição Federal, que em seu art. 5º, LV garante o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral. Daí se conclui que não estão incluídos os investigados em inquérito policial, por não serem litigantes ou acusados e por não constituir o procedimento policial um processo.[1]
Todavia, meras confusões terminológicas não têm o condão de aniquilar a norma protetora.
Dentre os acusados em geral estão contidos os suspeitos e indiciados, contra os quais o Estado já pode adotar medidas restritivas (como busca e apreensão domiciliar, interceptação telefônica e até mesmo a prisão). A acusação em geral (o constituinte não utilizou o complemento inutilmente) abrange não apenas a imputação formal (veiculada por ação penal), mas também a imputação informal (caracterizada pelo inquérito policial).[2]
Além disso, o termo processo abarca o procedimento, já tendo o legislador em outras oportunidades empregado a palavra em sentido amplo, tal como no Código de Processo Penal.[3]
Ademais, nada impede o etiquetamento do inquérito policial como processo administrativo sui generis. Apesar da resistência em utilizar o termo processo na seara não judicial,[4] a verdade é que, nada obstante não haver na fase policial um litígio com acusação formal, existe sim controvérsia a ser dirimida (materialidade delitiva e autoria). Apesar de não existirem partes, vislumbram-se imputados em sentido amplo; e os atos sucessivos, tanto os intermediários como o final, afetam o exercício de direitos fundamentais, [5] existindo inegavelmente uma atuação de caráter coercitivo que representa certa agressão ao estado de inocência e de liberdade.[6] Não há como negar que, com a decretação de prisão em flagrante, indiciamento, apreensão de bens e requisição de dados no bojo do inquérito policial, ocorre interferência na esfera de garantias do cidadão. Ainda que não se possam catalogar tais restrições de direitos como sanções, a realidade é que do inquérito policial podem advir severas consequências para o imputado, seja por decisão do delegado de polícia ou do juiz. Mesmo que se insista em rotular o inquérito policial como procedimento, o fato é que esse método de exercício de poder deve ser modulado para garantir o respeito a direitos, numa verdadeira processualização do procedimento.[7]
Superada a questão de nomenclaturas, de maneira a conferir a máxima efetividade ao dispositivo constitucional, a análise do próprio conteúdo desses princípios permite concluir que são aplicáveis na fase pré-processual, mesmo que de maneira mais tênue.
Contraditório consiste no acesso do interessado à informação (conhecimento) do que foi praticado no procedimento, podendo então exercer a reação (resistência).[8] É dizer, a partir da ciência do ato persecutório o sujeito pode se contrapor aos atos desfavoráveis,[9] sendo possível influir no convencimento da autoridade.
Já a ampla defesa abrange a possibilidade de manifestação, seja pessoalmente (autodefesa) – em seu favor (defesa positiva) ou se abstendo de produzir prova contra si (defesa negativa) – ou por meio de defensor (defesa técnica). Nota-se que a ampla defesa está umbilicalmente ligada ao contraditório. A primeira faceta do contraditório (direito à informação) permite que o sujeito saiba dos atos praticados, enquanto seu segundo elemento (possibilidade de reação) faculta ao indivíduo sua efetiva participação. Logo, a defesa garante o contraditório, e também por este se manifesta e é garantida.[10]
Analisados ambos os postulados, vejamos 2 características essenciais do inquérito policial.
O inquérito policial é inquisitivo, pressupondo que garanta o elemento surpresa imprescindível à eficácia mínima da colheita inicial de provas. Em outros termos, a sigilosidade é corolário da inquisitoriedade. Explica-se. Ao praticar o delito, o criminoso toma certas precauções para subtrair-se à ação da Justiça, colocando a vítima e o Estado em posição de desvantagem. Para estabelecer a igualdade, tendo em vista esse desnível provocado pelo próprio criminoso, é preciso que o Estado tenha alguma primazia no início da persecução penal a fim de que possam ser colhidos os vestígios do crime e os indícios de autoria.[11] Nada mais correto. Afinal, fossem as diligências precedidas de prévio aviso ao investigado e os atos investigativos acessíveis a qualquer tempo, seriam inviáveis a localização de fontes de prova e a colheita dos elementos probatórios sem sobressaltos, impedindo a regular atuação do aparato policial.
Assim como o contraditório e a ampla defesa andam lado a lado, a inquisitoriedade e a sigilosidade também podem ser consideradas siamesas. E tais princípios não são incompatíveis com as mencionadas características do inquérito policial.
Exatamente por isso a jurisprudência e a legislação evoluíram para garantir a efetividade da investigação criminal sem tratar o investigado como objeto e exterminar suas garantias, buscando um meio-termo que impeça tanto a ausência de defesa quanto a indevida perturbação da investigação.[12] Segundo a súmula vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal, é direito do defensor ter acesso aos elementos de prova já documentados nos autos (ou seja, ao resultado das diligências já concluídas). Isto é, pode o delegado de polícia impedir o acesso do advogado às medidas policiais em andamento, entendimento positivado no art. 7º, §11 do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94). O direito à participação do ato em curso existe apenas no caso do interrogatório do suspeito, caso tenha constituído advogado (art. 7º, XXI do Estatuto da OAB). Cuida-se de direito do procurador, caso o investigado constitua advogado, não havendo obrigatoriedade de defesa técnica em todos os procedimentos policiais,[13] muito embora seja extremamente desejável para que o suspeito seja aconselhado da melhor forma possível.[14]
Nesse sentido, pode-se afirmar que no inquérito policial, em regra, a participação da defesa não se dá de forma contemporânea. Somente após a conclusão das diligências policiais e sua juntada nos autos do inquérito policial é que o defensor pode ter acesso aos documentos. Trata-se de sigilo interno parcial, que impede que o sujeito passivo atrapalhe a produção dos elementos probatórios e informativos. Nesse panorama, percebe-se que o contraditório incide de maneira mitigada.
A partir da ciência do investigado em relação aos atos investigativos (limitada temporalmente à finalização das diligências), pode o suspeito se manifestar de forma ampla, requerendo diligências (art. 14 do CPP) e contraprova (art. 306, §2º do CTB), e apresentando razões e quesitos (art. 7º, XXI do Estatuto da OAB).
Vale dizer, o contraditório incide de forma regrada quanto ao direito de informação (condicionado à conclusão das diligências policiais). Já sua outra faceta, a possibilidade de reação, que se confunde com a própria ampla defesa, não sofre maiores limitações. Isso porque o investigado pode se manifestar pessoalmente no interrogatório (autodefesa positiva ou negativa) bem como por intermédio do seu defensor (defesa técnica). No entanto, mesmo não havendo barreira à defesa na fase policial, deve-se reconhecer que ainda é mais exógena (fora do inquérito policial, por habeas corpus ou mandado de segurança impetrados perante o juiz) do que endógena (dentro do inquérito policial, por requerimentos ao delegado de polícia),[15] praxe que deve mudar paulatinamente.
Interessante observar que as Cortes Superiores são contraditórias ao tratar desse assunto. Se de um lado aduzem genericamente que não se aplica o contraditório e a ampla defesa ao inquérito policial,[16] de outro lado o STF edita a súmula vinculante 14 e o STJ assenta que “apesar da natureza inquisitorial do inquérito policial, não se pode perder de vista que o suspeito (...) possui direitos fundamentais que devem ser observados mesmo no curso da investigação, entre os quais o direito ao silêncio e o de ser assistido por advogado”.[17]
A doutrina, na mesma esteira, crava que inexistem contraditório e ampla defesa no inquérito policial, mas ao mesmo tempo não deixa de reconhecer o plexo de direitos do qual o investigado é titular.[18] Há estudiosos,[19] mais diretos, que não encontram problemas em admitir que a participação defensiva no inquérito policial se dá por meio de contraditório mitigado.
Fica claro que o debate reside mais numa questão terminológica do que propriamente substancial ou de conteúdo. Cuida-se de objeção mais de amplitude da atuação defensiva do que de sua existência.[20]
Obviamente não se defende a aplicação irrestrita da audiência bilateral (audiatur et altera pars). A Polícia Judiciária não é obrigada a notificar o investigado a cada ato praticado e abrir prazo para manifestação, como deve fazer o Judiciário no processo, sob pena de se jogar por água abaixo o indispensável elemento surpresa da investigação policial.
Entretanto, nada impede (ao contrário, é recomendável) a adoção de uma série de providências garantistas que não subvertam a inquisitoriedade do inquérito policial, tais como a notificação do indiciado por meio de nota de culpa (legalmente obrigatória apenas no flagrante – art. 306, §2º do CPP), franqueando-lhe a oportunidade de se manifestar no inquérito policial e eventualmente mudar o entendimento do delegado de polícia, bem como a formulação de reperguntas pelo advogado na parte final da oitiva (legalmente possível após o advento da Lei 13.245/16).[21]
É consentâneo com uma persecução penal democrática que, desde a fase inicial, o sujeito passivo da investigação preliminar tenha a possibilidade de expor suas razões e influir sobre o convencimento do delegado de polícia, tendo em vista que bens jurídicos da envergadura da liberdade estão em jogo.
“A contrariedade da investigação consiste num direito fundamental do imputado, direito esse que por ser um elemento decisivo no processo penal não pode ser transformado em nenhuma hipótese, em mero requisito formal”.[22]
Isso significa que, antes de se indiciar ou denunciar alguém, é fundamental que tal pessoa não somente tome conhecimento da investigação que sobre si recai, mas também que possa eventualmente apresentar elementos que demonstrem sua inocência ou a própria inexistência do crime. Somente em casos excepcionais é que se deve prosseguir com a imputação sem lhe oportunizar o exercício do contraditório e da ampla defesa, por exemplo, no caso de estar o investigado foragido.[23]
Com efeito, é preciso reconhecer o contraditório e a ampla defesa como características básicas do inquérito policial, evitando a equivocada mensagem de que a defesa é algo a ser colocada em segundo plano na investigação preliminar.
Notas
[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, v 1. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 76.
[2] MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 492.
[3] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 254; LAURIA TUCCI, Rogério; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicional. São Paulo, RT, 1993, p. 25.
[4] MEDAUAR, Odete. A processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 40-41.
[5] ROCHA, Sérgio André. Processo administrativo fiscal. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2010, p. 38; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 58.
[6] LOPES JÚNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 472.
[7] DANTAS, Miguel Calmon. Direito fundamental à processualização. In: Constituição e processo. DIDIER JÙNIOR, Fredie; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JÙNIOR, Luiz Manoel (Coord). Salvador: Juspodivm, 2007, p. 416.
[8] CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 66.
[9] ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 82.
[10] PELLEGRINI GRINOVER, Ada; SCARANCE FERNANDES, Antônio e GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. São Paulo, Malheiros, 1992. p. 63.
[11] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: RT, 1999, p. 51.
[12] ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios fundamentais do processo penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1973, p. 217; LOPES JR., Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 470.
[13] STF, HC 73.898, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 21/05/1996. Defendemos essa posição: CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de; COSTA, Adriano Sousa. Advogado é importante no inquérito policial, mas não obrigatório. Revista Consultor Jurídico, jan. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-jan-14/advogado-importante-inquerito-policial-nao-obrigatorio>. Acesso em: 14 jan. 2016. Já a Corte Interamericana de Direitos Humanos entende a assistência de advogado como uma obrigação: Caso Barreto Leiva vs Venezuela, sentença de 17/11/2009, e Caso Cabrera García e Montiel Flores vs México, sentença de 26/11/2010.
[14] ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el Derecho Penal y el processo penal. Valencua: Tirant Lo Blanch, 2000, p. 131.
[15] SAAD, Marta. O direito de defesa no inquérito policial. São Paulo: RT, 2004, p. 221.
[16] STF, HC 83.233, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 19/03/2004; STJ, HC 259930, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DP 23/05/2013.
[17] STJ, RHC 34322, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 02/05/2014.
[18] LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de processo penal. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 136.
[19] BARBOSA, Ruchester Marreiros. Garantia de Defesa na Investigação Criminal. In: CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de; MACHADO, Leonardo Marcondes; ANSELMO, Márcio Adriano; GOMES, Rodrigo Carneiro; BARBOSA, Ruchester Marreiros. Investigação Criminal pela Polícia Judiciária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p. 187; TÁVORA, Nestor; ALENCAE, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 141; GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo legal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2016, p. 163.
[20] PAIVA, Caio Cezar. Prática penal para defensoria pública. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 145.
[21] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de; COSTA, Adriano Sousa. Advogado é importante no inquérito policial, mas não obrigatório. Revista Consultor Jurídico, jan. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-jan-14/advogado-importante-inquerito-policial-nao-obrigatorio>. Acesso em: 14 jan. 2016.
[22] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias individuais no processo penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 257-360.
[23] GONÇALVES, Eduardo Rodrigues. Direito fundamental ao contraditório no inquérito policial: nova perspectiva à luz da jurisprudência do STF. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 109, fev 2013. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12789>. Acesso em nov 2016.
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