1. Introdução - O cargo de Vice-Presidente da República e suas funções
O Vice-Presidente da República é um cargo de mandato eletivo federal, que possui gabinete, residência oficial e bandeira próprios, cujas atribuições foram especificadas na Constituição, dentre as quais se destacam as de substituir e suceder o Presidente da República.
Em resumo, conforme estabelece o art. 79 da Constituição, suas atribuições são: substituir o Presidente da República, exercendo as funções de tal autoridade de forma interina, temporal e precária, em caso de impedimento temporário; suceder o Presidente da República, em caso de vacância do cargo de Presidente; auxiliar o este, quando convocado para missões especiais? além de ser membro nato do Conselho da República (art. 89, I, CR/88) e do Conselho de Defesa Nacional (art. 91, I, CR/88). Até o presente momento não foi promulgada lei complementar que estenda o rol das atribuições do Vice-Presidente da República, cuja autorização se encontra no art. 79, parágrafo único, da Constituição da República de 1988.
2. Autoridades federais sujeitas à punição pela prática de crime de responsabilidade (impeachment) e sua relação com o princípio da legalidade
Inicialmente, deve ser informado que o Vice-Presidente da República é parte ilegítima para ocupar o polo passivo de eventual procedimento de impeachment, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, conforme se explicitará. Tanto o art. 85, caput, da CRFB/88, quanto o art. 2º, da Lei n. 1.079/50 (lei que regulamenta o tema) não listam a autoridade em questão como passível de sofrer impeachment, ou sequer a mencionam como possível autor de crime de responsabilidade. Vejamos, em primeiro lugar, o que a Constituição de 1988 dispõe:
“Seção III - Da Responsabilidade do Presidente da República
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:”
O citado artigo não lista o ocupante do cargo de Vice-presidente da República no rol de autoridades sujeitas sofrer impeachment e as respectivas consequências deste, tais como a perda do cargo, nem qualquer outro dispositivo constitucional de natureza material faz a referida menção. Vejamos agora o que informa a atual redação da Lei n. 1.079/50:
“Art. 1º São crimes de responsabilidade os que esta lei especifica. Art. 2º Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador-Geral da República.”
Também os referidos dispositivos legais não mencionam a possibilidade de que o ocupante do cargo de Vice-Presidente da República pratique algum crime de responsabilidade, ou esteja sujeito às suas consequências, nem qualquer outra norma jurídica em vigência no país o faz.
Assim, o artigo segundo da referida Lei, em conformidade com o texto constitucional também trazido à colação, informa expressamente que as autoridades por ele listadas perderão seu cargo em caso de procedência de pedido de impeachment, rol este do qual não faz parte o cargo de Vice-Presidente da República, razão pela qual tal cargo não pode ser alijado de seu titular através deste processo, nem seu ocupante reúne as condições legais necessárias (capacidade) para praticar crime de responsabilidade e responder por processo de impeachment (em respeito ao princípio constitucional da estrita legalidade). Ressalte-se que subsiste responsabilidade do Vice-Presidente para os casos de crime comum, conforme faz referência expressa o art. 102, I, “b”, da CRFB/88.
Note-se que a Lei n. 1.079/50 estabelece rito diferente para cada uma das autoridades às quais faz referência, ou seja, para Presidente da República e Ministros de Estado, para Ministros do Supremo Tribunal Federal e para Procurador-Geral da República, sem sequer citar a figura do Vice-Presidente. A intenção do legislador em promover a exclusão do Vice-Presidente do rol das autoridades passíveis de impeachment fica ainda mais clara quando se observa a redação dos artigos 39-A e 40-A, da referida Lei, vejamos:
“Art. 39-A. Constituem, também, crimes de responsabilidade do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou de seu substituto quando no exercício da Presidência, as condutas previstas no art. 10 desta Lei, quando por eles ordenadas ou praticadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos Presidentes, e respectivos substitutos quando no exercício da Presidência, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juízes Diretores de Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição.”
“Art. 40-A. Constituem, também, crimes de responsabilidade do Procurador-Geral da República, ou de seu substituto quando no exercício da chefia do Ministério Público da União, as condutas previstas no art. 10 desta Lei, quando por eles ordenadas ou praticadas.”
É evidente que, quando a referida Lei tratas dos os crimes de responsabilidade do Presidente da República, nada dispõe sobre a possibilidade de se imputar crime de responsabilidade a eventuais substitutos do Presidente, tampouco faz referência ao Vice- Presidente da República. Nesse ponto, a Lei apenas repete a redação da da Constituição, da seguinte forma: “Art. 4º São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal, e, especialmente, contra:”.
Da mesma forma, ao momento de disciplinar o impeachment do Procurador-Geral da República e do Presidente do Supremo Tribunal Federal, tal Lei dispõe expressamente que seus eventuais substitutos também podem praticar crime de responsabilidade e sofrer seu respectivo processo, mas nada informa sobre a possibilidade de prática de crime de responsabilidade por parte de eventuais substitutos do Presidente da República. Tal fato, além de impossibilitar a imputação de crime de responsabilidade ao ocupante do cargo de Vice-Presidente, por ausência de previsão legal, informa que não foi a vontade da Lei que tal agente público estivesse sujeito a esse tipo de responsabilização política, pela prática dessa espécie crime.
Até mesmo o Decreto n. 201/67, que define os crimes de responsabilidade de prefeitos, estabelece expressamente que o Vice-Prefeito e eventuais substitutos do Prefeito estão sujeitos a praticar crime de responsabilidade, assim criando a possibilidade de imputar-lhes responsabilidade política por esse tipo de crime, e submeter-lhes a processo de cassação (impeachment), com a consequente perda do cargo, da seguinte forma: "Art. 3º O Vice-Prefeito, ou quem vier a substituir o Prefeito, fica sujeito ao mesmo processo do substituído, ainda que tenha cessado a substituição."
Ressalte-se que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, a referida previsão legal em relação ao ocupante do cargo de Vice- Presidente da República ou aos eventuais substitutos do Presidente, o que impossibilita a extensão, por analogia, desse tipo de responsabilidade e seu respectivo processo à autoridade citada. Nesse sentido, também preleciona José Afonso da Silva, da seguinte forma: “A Constituição não prevê crimes de responsabilidade para o Vice-Presidente, enquanto tal; [quem] só será submetido ao julgamento do Senado quando assumir a Presidência, e aí incorrer no crime (arts. 52, parágrafo único, e 86).”[1]
No Direito brasileiro é vedada a analogia em desfavor do réu (analogia in malam partem) que, se aplicada ao caso em comento, levaria à punição de alguém por crime não previsto em lei como passível de ser praticado por ocupante de determinado cargo, e à aplicação de pena igualmente não prevista em lei para a referida autoridade.
Nesse contexto, submeter-se o Vice-Presidente da República a processo de impeachment representaria imputação de crime (de responsabilidade) a autoridade não sujeita a tal possibilidade, por ausência de previsão legal (a Lei n. 1.079/50 estabelece modalidades diversas de crime de responsabilidade para cada agente público a que faz referência) e aplicação de pena sem prévia cominação legal ao ocupante do cargo em questão (uma vez que tal Lei não informa estar a autoridade citada sujeita às penas que prevê).
Tal expediente representaria franca violação ao princípio da legalidade, previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição da República, e no art. 1º, do Código Penal Brasileiro, assim redigidos, respectivamente: "CRFB/88, art. 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal?" e Decreto-Lei n. 2.848/40 - Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.". Para o caso em comento, faz-se necessário ressaltar uma faceta do referido princípio, insculpida em consagrado axioma de seu matiz formal:
“Nullum crimen, nulla poena, sine lege stricta: por mais que seja o sistema penal lacunoso, e que se observe, através do cotejo entre normas penais, que o legislador obviamente quis considerar determinada conduta como crime, mas não o fez expressamente, não podemos considerá-la como tal. Não se pode utilizar do instrumento hermenêutico da analogia para criar normas penais incriminadoras nem para deixar mais gravosa a situação do imputado.”[2]
É unânime no meio acadêmico e na jurisprudência que a vertente da taxatividade (ou estrita legalidade), do princípio da legalidade, veda o uso da analogia em malefício do imputado[3], que a legislação sancionatória deve ser interpretada restritivamente em relação à suposta possibilidade de preenchimento de lacunas pelo intérprete, em prejuízo do réu, e que o silêncio do legislador deve ser respeitado e interpretado como vontade de não criminalização de determinada conduta (compreensão do princípio da fragmentariedade). É evidente que a inobservância de tais regras representa grave violação à segurança jurídica, plasmada como garantia individual e direito fundamental e, por isso, sua violação é inconstitucional. Nesse sentido:
“A lei deve definir as hipóteses abstratamente criminosas de forma clara e atenciosa. Legalidade, desta forma, funciona como uma garantia do individuo contra o Estado, na defesa de sua liberdade e, também, demarca o campo de atuação estatal na punição penal. Salienta- se, novamente, que tal princípio é ponto central a ser respeitado em um sistema penal que se entende atencioso às garantias e direitos fundamentais do ser humano. É signo importante de um Estado Democrático de Direito.”[4]
Há uma única disposição constitucional, de natureza processual, que trata de crimes de responsabilidade e menciona o Vice-Presidente da República[5], ao mesmo tempo, vejamos:
“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles?”
Tal dispositivo, ao informar ser da competência do Senado Federal processar e julgar o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, estabelece o foro competente para processar e julgar tais crimes, norma de natureza eminentemente processual. Contudo, uma vez que inexiste regra de Direito material, constitucional ou infraconstitucional, que efetivamente crie hipóteses de responsabilização do Vice-Presidente pela prática de tais tipos de crime, a norma processual citada não tem aplicabilidade prática.
Até que a lei ou a Constituição crie expressamente as hipóteses fáticas em que o Vice-Presidente da República poderia incorrer na prática de crimes desta natureza (criação de tipos penais), e que estabeleça as sanções por tais condutas (cominação de penas), resta inaplicável tal dispositivo normativo. Assim, a mera criação de foro por prerrogativa de função para crimes de responsabilidade não possui o condão de criar hipóteses legais da prática desse tipo de crime (tipos penais, norma de natureza material), hipóteses estas que efetivamente existem para ocupantes de outros cargos, conforme explicitado acima.
Pensar de forma diversa implicaria em aceitar a esdrúxula hipótese segundo a qual admitir-se-ia processar e julgar alguém pela prática de uma conduta que não está definida como crime, para quem se encontra em situação jurídica de seu suposto agente. Vale lembrar que quem não reúne todas as elementares do tipo, de caráter pessoal, referentes ao agente de crime próprio, não pode realizar a conduta nele descrita de forma penalmente relevante, salvo a hipótese de configurar-se concurso de pessoas, conforme art. 30, do Código Penal. Reconhecer a responsabilidade penal de determinado indivíduo, por crime cujo tipo exige a existência de condições de caráter pessoal que não ostenta, única e exclusivamente porque existe norma processual penal que preveja o rito ao qual o agente estaria submetido, caso existisse efetivamente a tipificação de crimes de tal espécie, para a situação em que se encontra, constitui-se em franca violação do princípio da legalidade estrita.
Seria o mesmo que processar um particular pela prática solitária de crime próprio de funcionário público contra a Administração Pública, por conduta tipificada apenas para quem é funcionário público, única e simplesmente porque existe norma processual que cria o procedimento para processo e julgamento de particulares que praticam crimes cujos tipos exigem a elementar ser funcionário público, sem que a legislação penal preveja como possível que o particular realize de forma individual os crimes em questão, por carência de uma elementar do tipo objetivo.
3. Cargo e função: conceitos diferentes
A compreensão das diferenças existentes entre os conceitos de cargo público e função pública é essencial à compreensão da impossibilidade de imputação de responsabilidade tratada no item precedente. A Lei n. 8.112/90 estabelece o conceito de cargo público, da seguinte forma:
“Art. 3º - Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.”
Nesse sentido cargo público é uma unidade, o conjunto total de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, com denominação própria. Trata-se de unidade específica de atribuições criadas por lei, em número limitado. Vejamos, por exemplo, a Lei n. 12.857/13, que cria cargos públicos no âmbito da Administração Pública federal:
“Art. 1º - São criados, no âmbito do Poder Executivo federal, 330 (trezentos e trinta) cargos de provimento efetivo de Analista de Comércio Exterior, da carreira de mesma denominação, criada pela Lei no 9.620, de 2 de abril de 1998.”
Assim, o cargo é a unidade de atribuições e responsabilidades, e a função pública é simplesmente o conjunto de atribuições legais cometidas ao servidor ocupante de um cargo, inerente a este, razão pela qual cargo e função são conceitos que, apesar de vinculados, afiguram-se claramente diferentes. Ao cargo se dá provimento, por ser uma unidade, já as funções são exercidas, por serem atribuições legais de determinadas atividades, razão pela qual existem funções públicas sem o respectivo cargo, mas não existe cargo sem função. Nesse sentido, a doutrina explica que:
“Os agentes públicos, por sua vez, ora titularizam cargos públicos, ora ocupam empregos públicos, ora exercem simplesmente funções públicas. Essas competências são as funções, ou seja, um conjunto de atribuições conferidas aos órgãos, aos cargos, aos empregos ou diretamente aos agentes públicos. Isso significa que as funções são as atribuições do cargo ou do emprego público ou aquelas destinadas diretamente ao agente. Desse modo, todo cargo ou emprego público tem função, mas pode haver função sem cargo e sem emprego. (...) Em suma, cargos e empregos públicos são unidades de atribuições e responsabilidades funcionais instituídas e situadas na estrutura administrativa das entidades estatais e das entidades integrantes de sua administração indireta. São um conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. As funções podem estar atreladas a cargos ou empregos, ou podem ser autônomas, como a função temporária e a função de confiança.”[6]
Assim, uma vez que a Lei n. 1.079/50, em seu art. 2º, define crimes de responsabilidade e comina as penas de perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer função pública, aos ocupantes dos cargos de Presidente da República, Ministro de Estado, Ministro do Supremo Tribunal Federal, e Procurador-Geral da República, tais crimes não poderiam ser praticados pelo Vice- Presidente da República (nem impostas tais sanções), porque este não detém o cargo de Presidente da República, não se lhe podendo estender tal tipo de responsabilidade penal por analogia, pelas razões já expostas.
Ressalte-se que o artigo citado diferencia claramente os conceitos de cargo público (quando faz menção à perda do cargo) e função pública (quando faz menção à inabilitação para o exercício de funções públicas), o que indica que é a vontade da própria Lei que define os crimes de responsabilidade, diferenciar tais conceitos, para fins de sua aplicação.