2 A TÉCNICA DE JULGAMENTO DO ART. 942, DO NCPC
2.1 Natureza jurídica
O projeto do novo CPC, aprovado pelo Senado, suprimiu o recurso de embargos infringentes, após intensa discussão sobre a viabilidade de tal instituto no sistema processual pátrio.
Entretanto, no projeto da Câmara, o antigo recurso foi substituído por uma nova técnica de julgamento, como forma de evitar uma eventual mácula ao devido processo legislativo (BUENO, 2015, p. 590).
Existe, porém, doutrina que defende a natureza recursal do mencionado instituto, afirmando que o mesmo se equipara a um recurso de ofício. Por outro lado, aqueles que defendem sua natureza de técnica de julgamento afirmam que não há uma decisão efetivamente encerrada antes da renovação do julgamento por outro colegiado. Logo, não existe ainda uma decisão apta a ser modificada por um recurso de ofício (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 76).
Ao enfatizar que o referido instituto processual não possui natureza de recurso, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha:
Não se trata, porém, de recurso.
Sendo assim, não há necessidade de ser lavrado o acórdão. Colhidos os votos e não havendo unanimidade, prossegue-se o julgamento, na mesma ou em outra sessão, com mais outros julgadores, para que se tenha, aí sim, o resultado final, com a lavratura do acórdão. Se não há decisão ainda, o prosseguimento do julgamento com ampliação do número de julgadores não é recurso. O recurso, voluntário ou de ofício, pressupõe decisão anteriormente proferida. No caso do art. 942 do CPC, não há encerramento, mas prosseguimento do julgamento. Por não haver natureza recursal nesse procedimento, não é possível que haja embargos de declaração entre a constatação do julgamento por maioria e seu prosseguimento em nova sessão com ampliação do número de julgadores.
2.2 Hipóteses de aplicação
O Novo Código de Processo Civil, em seu art. 942, traz a seguinte previsão:
Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.
§ 1o Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado.
§ 2o Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento.
§ 3o A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em:
I - ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;
II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.
§ 4o Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento:
I - do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas;
II - da remessa necessária;
III - não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.
Pode-se concluir, portanto, que a ampliação do colegiado em caso de divergência terá aplicação em sede de apelação, agravo de instrumento ou ação rescisória.
2.2.1 Apelação
No que diz respeito ao recurso de apelação, o caput do art. 942, do novo CPC, não faz qualquer distinção entre a decisão colegiada proferida por maioria de votos que julga efetivamente o mérito da demanda e a decisão não unânime terminativa. Logo, o julgamento poderá ser subjetivamente ampliado, independentemente da configuração de uma análise do mérito por parte do órgão colegiado julgador da apelação (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 886)
Além disso, o mencionado dispositivo legal não traz qualquer exigência a respeito da modificação do resultado da sentença recorrida. Em sede de apelação, é suficiente, portanto, a não unanimidade para o prolongamento do julgamento (BUENO, 2015, p. 590).
Faz-se mister salientar, entretanto, que parte da doutrina defende uma interpretação sistemática do art. 942, do novo Código de Processo civil para limitar a aplicação da referida técnica de julgamento aos casos de reforma de sentença de mérito. Nesse sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves (2015, versão ebook posição 10979) afirma que:
Nesse caso, há duas possíveis interpretações. O legislador, por ter criado uma técnica de julgamento bem mais simples e informal que a gerada pelos embargos infringentes, teria decidido conscientemente alargar seu cabimento para qualquer julgamento por maioria de votos na apelação. Ou teria sido uma omissão involuntária do legislado. Acredito mais na segunda hipótese, porque, se a pretensão era ampliar o cabimento não teria sentido continuar a limitá-lo à espécie de resultado na ação rescisória e no agravo de instrumento. Ainda assim, é tema que gerará debates, porque numa interpretação literal qualquer julgamento por maioria de votos na apelação leva à aplicação do art. 942 do Novo CPC, enquanto numa interpretação sistêmica, somente na hipótese de o julgamento reformar sentença de mérito.
2.2.2 Agravo de Instrumento
O art. 942, do NCPC prevê a aplicação da ampliação do colegiado em virtude de divergência em sede de agravo de instrumento apenas quando o exame de admissibilidade for positivo. Além disso, a lei exige que o recurso seja provido, por maioria de votos, para reformar decisão que julgou o mérito parcialmente.
Portanto, a ampliação subjetiva não ocorrerá nas seguintes hipóteses: julgamento unânime; não admissão do agravo de instrumento, ainda que a decisão seja não unânime; agravo de instrumento que ultrapassa o exame de admissibilidade, mas é desprovido, mesmo que se trate de decisão proferida por maioria de votos; admissão do agravo de instrumento e provimento apenas para anular a decisão agravada, mesmo que presente a divergência dos membros do órgão colegiado; admissão e provimento do agravo de instrumento para que seja determinada a reforma de uma decisão que não verse, ao menos parcialmente, sobre o mérito, mesmo que o tribunal decida por maioria de votos (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 79).
Além das hipóteses expressamente previstas na legislação processual, outras situações podem autorizar a aplicação do referido instituto. Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero fazem a seguinte ressalva:
Analogicamente ao art. 942, § 3º, lI, CPC, deve caber semelhante ampliação no julgamento do agravo de instrumento interposto contra a decisão que reforma o julgamento de improcedência liminar parcial, a liquidação de sentença e contra a decisão que reforma o não acolhimento da impugnação. O elemento que permite a analogia é o caráter final de todas essas decisões- nada obstante impugnáveis por agravo de instrumento.
2.2.3 Ação Rescisória
Na hipótese de ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, em virtude de decisão proferida por maioria de votos, o julgamento deverá ter prosseguimento no órgão de maior composição previsto no regimento interno de cada tribunal. Tal orientação decorre do disposto no art. 942, §3º, I, do NCPC.
Com efeito, diante da configuração de pelo menos um voto vencido que seja contrário à rescisão da decisão, o julgamento não será encerrado, devendo prosseguir em um órgão do tribunal que possua maior composição.
Interessante divergência doutrinária existe entre aqueles que defendem a aplicação do incidente de ampliação subjetiva do colegiado apenas nas decisões que proferem juízo rescindente e os que entendem pela possibilidade de aplicação do referido instituto processual também na hipótese de juízo rescisório (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 522).
Logo, torna-se pertinente o exame do juízo rescindente em contrapartida ao juízo rescisório. Na ação rescisória, pode-se fazer presente o pedido de desconstituição da coisa julgada, também chamado de iudicium rescidens, bem como o pedido de novo julgamento, iudicium recisorium, da causa anteriormente decidida pelo provimento jurisdicional objeto da ação rescisória (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 672). O novo Código de Processo Civil manteve a referida sistemática, ao prever, no art. 968, I, os requisitos da petição inicial da ação rescisória, nos seguintes termos: “A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 319, devendo o autor: cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento do processo”.
Desse modo, parte da doutrina, a exemplo de Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha (2016, p.522) defende que a técnica de ampliação do colegiado, em virtude de divergência, somente será aplicada nas hipóteses nas quais estiver presente o juízo rescindente. Tal corrente doutrinária entende que o art. 942, §3º, I, do NCPC, ao utilizar expressamente o termo “rescisão”, restringiu a aplicação do mencionado instituto processual aos julgamentos por maioria que julgam procedente o pedido rescindente.
Por outro lado, processualistas do porte de Nelson Nery Jr. e Rosa Nery (2015, p. 1871) entendem que a técnica de julgamento disciplinada no art. 942 do NCPC também deve ser aplicada no juízo rescisório. Os doutrinadores citados afirmam que:
A sessão suplementar de julgamento, imediata e sem necessidade de requerimento da parte, também se aplica na rescisória julgada procedente (o que também admitia EI, de acordo com o CPC/1973 530); neste caso, isso pode ocorrer tanto na avaliação do iudicium rescissorium (rejulgamento da lide) quanto na do iudicium rescindens (acolhimento puro e simples da pretensão rescisória), como já se defendia na vigência do CPC/1973, uma vez que não há restrição ou impedimento a isso.
Ademais, a ampliação subjetiva do colegiado não ocorrerá quando a ação rescisória é submetida, de acordo com a disciplina dos regimentos internos dos tribunais, a julgamento pelo órgão especial ou plenário. Isso ocorre em decorrência da previsão expressa do art. 942, § 4º, do novo Código de Processo Civil.
2.2.4 Mandado de Segurança
Como já foi anteriormente apontado, a jurisprudência dos tribunais superiores (súmula 294, do STF e súmula 169, do STJ) não admitia a interposição do recurso de embargos infringentes em processo de mandado de segurança. Posteriormente, o art. 25 da Lei do Mandado de Segurança confirmou o entendimento da construção pretoriana, estabelecendo o não cabimento dos embargos infringentes, em sede de mandado de segurança.
No entanto, em decorrência da substituição do recurso de embargos infringentes, previsto no CPC de 1973, pela técnica de julgamento disciplinada pelo art. 942, do NCPC, a qual não possui natureza recursal, os verbetes sumulares e o dispositivo legal mencionados encontram-se superados (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 78).
Nesse mesmo sentido é o enunciado n. 233 do Fórum Permanente de Processualistas Civis o qual esclarece que:
Ficam superados os enunciados 88, 169, 207, 255 e 390 da súmula do STJ como consequência da eliminação dos embargos infringentes ("São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar"; “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”; “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem"; "Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito"; "Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes")
2.3 Vedações à aplicação do art. 942, do NCPC
2.3.1 Recurso Ordinário Constitucional
O recurso ordinário constitucional não está previsto de maneira expressa como uma das hipóteses que ensejam o incidente de ampliação subjetiva do colegiado.
O art. 1028, caput, do NCPC, porém, afirma que serão aplicáveis ao recurso ordinário em causas internacionais, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento, as disposições relativas à apelação. Logo, seria defensável, a princípio, a aplicação da regra do art. 942 ao julgamento do recurso ordinário proveniente das causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País (art. 1027, II, b, do NCPC).
No entanto, a melhor doutrina defende a não aplicação da ampliação subjetiva do colegiado, em sede de recurso ordinário constitucional, haja vista a inexistência de qualquer previsão legal. Não discrepa dessa linha de raciocínio o magistério de Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha (2016, p. 299), segundo o qual:
O tribunal superior, ao apreciar o recurso ordinário, poderá julgá-lo por maioria ou por unanimidade de votos. Se o julgamento for por maioria, não se aplica o disposto no art. 942 do CPC, dispositivo aplicável exclusivamente em apelação, ação rescisória e agravo de instrumento.
Resta aludir ao recurso ordinário interposto nas causas internacionais previstas no inciso II do art. 109 da Constituição Federal. O art. 1028 do CPC manda aplicar ao recurso ordinário as regras da apelação apenas quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento. O art. 942 compõe o procedimento da apelação, estabelecendo que deve haver a convocação de outros julgadores para complementar o julgamento, quando o resultado da apelação tiver sido concluído por maioria de votos.
(...)
O art. 942 do CPC incide apenas para a apelação, cujo julgamento é feito por um colegiado de apenas 3 (três) membros. Havendo maioria, convocam-se mais outros para que prossiga n julgamento. No caso do recurso ordinário julgado pelo STF ou pelo STJ, o colegiado que o decide já é composto por 5 (cinco) membros, não se encaixando na hipótese prevista no referido art. 942 do CPC.
2.3.2 Art. 942, § 4º, do novo CPC
De acordo com o disposto no art. 942, §4º, do NCPC, a sistemática de ampliação subjetiva do colegiado em caso de divergência não será aplicável ao julgamento do incidente de assunção de competência, do incidente de resolução de demandas repetitivas, da remessa necessária, bem como do julgamento não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.
A técnica de julgamento em questão possui o fito de prolongar, através da ampliação subjetiva do colegiado, o julgamento de um caso concreto. Por esse motivo, sua aplicação nos incidentes de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas não faria sentido, já que tais institutos almejam a formação de jurisprudência vinculante no âmbito dos tribunais pátrios (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 886).
No entanto, Cássio Scarpinella Bueno (2015, p. 590) vislumbra a possibilidade de aplicação do art. 942, do NCPC, ao julgamento do caso concreto que foi submetido ao incidente de resolução de demandas repetitivas, salientando que:
A vedação, contudo, parece não alcançar, ao menos no incidente de resolução de demandas repetitivas, o julgamento concreto da causa a partir da qual foi instaurado (art. 978, parágrafo único – a despeito das críticas que as anotações àquele dispositivo querem evidenciar), desde que essa “causa” seja apelação, ação rescisória ou agravo de instrumento e conquanto observadas as exigências do caput e do §3º do art. 942
No tocante ao reexame necessário, este deverá ser julgado por um órgão colegiado composto de três magistrados, em decorrência de aplicação analógica do art. 941, §2º, do NCPC, o qual se destina à disciplina do procedimento do recurso de apelação. Em caso de remessa necessária, diante da vedação expressa do art. 942, §4º, do NCPC, a referida técnica de julgamento não poderá ser aplicada. Logo, a eventual constatação de divergência não possuirá o condão de impedir a imediata prolação do resultado do julgamento (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 411).
Por fim, a ampliação do colegiado em caso de divergência não é aplicada aos julgamentos proferidos pelo plenário ou órgão especial dos tribunais, pois, em tais hipóteses, já se encontra presente uma considerável pluralidade no debate (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 886).
2.3.3 Embargos infringentes
Embora a técnica de julgamento do art. 942 do novo Código de Processo Civil tenha surgido como forma de substituir o extinto recurso de embargos infringentes, ela não se aplica aos embargos infringentes interpostos sob a égide do Código Buzaid que se encontrarem pendentes de julgamento. Desse modo, o julgamento do referido recurso obedecerá às disposições do CPC de 1973. Consolidando tal entendimento, foi editado o enunciado n. 466 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, segundo o qual:
A técnica do art. 942 não se aplica aos embargos infringentes pendentes ao tempo do início da vigência do CPC, cujo julgamento deverá ocorrer nos termos dos arts. 530 e seguintes do CPC de 1973.
2.3.4 Juizados Especiais
Como o art. 942, do novo Código de Processo Civil menciona apenas os recursos de apelação e agravo de instrumento, bem como a ação rescisória, não será aplicada a referida técnica de julgamento, em sede de recurso inominado, o qual se encontra submetido às disposições pertinentes à sistemática dos juizados especiais. Este raciocínio obteve ressonância no enunciado n 552 do Fórum Permanente de Processualistas civis, o qual estabelece que: “Não se aplica a técnica de ampliação do colegiado em caso de julgamento não unânime no âmbito dos Juizados Especiais”
2.4 Aspectos procedimentais
O art. 941, que se encontra localizado no título I do livro III do novo CPC, referente à ordem dos processos no tribunal, versa sobre o procedimento do julgamento realizado por órgãos jurisdicionais colegiados. Além disso, dispõe sobre o colhimento dos votos, nos seguintes termos:
Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.
§ 1o O voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente, salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído.
§ 2o No julgamento de apelação ou de agravo de instrumento, a decisão será tomada, no órgão colegiado, pelo voto de 3 (três) juízes.
§ 3o O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento.
2.4.1 Proclamação do resultado
Conforme a previsão do caput do art. 941, do novo CPC, o presidente do órgão jurisdicional colegiado será o responsável pela proclamação do resultado. Além disso, o referido artigo também afirma que o acordao será lavrado pelo relator ou pelo autor do primeiro voto vencedor.
No entanto, ocasionalmente a contagem dos votos pode ser complexa em virtude da quantidade de votos e fundamentações divergentes. Nesses casos, o presidente deverá estabelecer um diálogo com os demais membros do colegiado ou consultar os advogados das partes para que prestem esclarecimento. Tal orientação decorre do princípio da cooperação, previsto no art. 6º do NCPC, o qual afirma que: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 82).
Na hipótese de proclamação incorreta do resultado, a correção pode ser realizada durante a própria sessão de julgamento. Caso o erro permaneça, será possível a interposição de embargos de declaração para corrigir o equívoco na contagem dos votos (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 82).
2.4.2 Alteração do voto
De acordo com o art. 941, §1º, do NCPC, enquanto o resultado do julgamento não for proclamado pelo presidente da turma ou câmara, o voto poderá ser alterado. Com efeito, a decisão tomada por um órgão colegiado pressupõe a discussão entre seus membros, a qual pode resultar em uma eventual mudança de entendimento por parte de um ou algum deles, pois a decisão colegiada é formada pelo debate travado por todos os julgadores e não se trata de uma simples soma de decisões individuais isoladas (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 885).
A parte final do mencionado dispositivo legal afirma que o voto proferido por juiz afastado ou substituído não pode mais sofrer alteração. Ao interpretar essa regra, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (2015, p. 885) fazem a seguinte ressalva:
Juiz afastado ou substituído, no art. 941, CPC, pressupõe afastamento ou substituição por motivos que não infirmem a imparcialidade do julgador: se o afastamento ou a substituição ocorreu por motivos capazes de ofender a imparcialidade judicial, então obviamente o novo julgador não está atado ao voto proferido pelo juiz suspeito de parcialidade.
Logo, a atividade jurisdicional de conhecimento será efetivamente encerrada no momento em que o presidente do colegiado proclama o resultado do julgamento. A partir de então, a decisão apenas poderá sofrer alteração por meio da interposição de embargos de declaração ou para que seja efetuada a correção de erro material ou erro de cálculo, na forma do art. 494, do NCPC (DIDIER; CUNHA, 2016, p. 83)
2.4.3 Voto médio
Nas ocasiões nas quais um órgão colegiado decide de forma não unânime, a divergência poderá se apresentar de forma qualitativa ou quantitativa. Ao se deparar com hipótese de divergência quantitativa no teor dos votos colhidos, o órgão julgador deve proferir o voto médio (NEVES, 2014, p. 813).
Para se chegar ao resultado referente ao voto médio, a doutrina aponta dois sistemas diversos. Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha (2016, p. 81) apontam as principais características dos métodos em questão, nos seguintes termos:
No caso de dispersão quantitativa, adota-se o chamado voto médio, que é obtido por duas maneiras diferentes.
A primeira delas é identificada como sistema de continência, em razão do qual se adota como vencedor o voto que se encontra entre as extremidades dos demais posicionamentos. Em outras palavras, adota-se o “voto do meio”; daí o termo médio.
(...)
A segunda maneira de resolver a dispersão quantitativa é pelo sistema da média aritmética, em virtude do qual se soma o valor contido nos diferentes votos, dividindo-se o total pelo número de votantes.
No que tange à dispersão qualitativa, descobrir o voto médio não é suficiente para que seja esclarecido o entendimento da maioria dos julgadores. Nesses casos, será necessário efetuar um novo julgamento ou convocar outros magistrados, a fim de que os membros do colegiado consigam chegar a algum consenso, através da eventual adesão de outros magistrados a algum dos votos já proferidos. A doutrina também identifica três sistemas diferentes aptos a solucionar a divergência de caráter qualitativo: o sistema da supervotação se utiliza se utiliza da convocação de outros juízes, em número suficiente para que uma das teses se sagre vencedora; o sistema da opção coata se vale de uma nova votação e, caso o empate persista, exige que os defensores das correntes minoritárias adotem alguma das correntes majoritárias; o sistema da exclusão opta por colocar em votação apenas duas das opiniões manifestadas, com o intuito de se definir a única que prevalecerá (DIDIER; CUNHA, 2016, p.81).
A definição a respeito de qual técnica será adotada é realizada pelo regimento interno de cada tribunal. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, se utiliza do sistema da opção coata. O art. 185, §2º, do Regimento Interno do Pretório Excelso, evidencia tal escolha, ao prever que:
Na hipótese de os votos se dividirem entre mais de duas interpretações, proceder-se-á, em outra sessão designada pelo Presidente, à segunda votação restrita à escolha, pelo quorum de seis Ministros, pelo menos, de uma dentre as duas interpretações anteriormente mais votadas.
Entretanto, com a técnica de ampliação subjetiva do colegiado adotada expressamente pelo art. 942 do novo CPC, os tribunais também terão a possibilidade de valer da sistemática prevista em lei, caso os respectivos regimentos não contenham disposição acerca da solução de eventual dispersão de votos.
2.4.4 Voto vencido
Conforme o disposto no art. 941, §3º, do novo Código de Processo Civil, o voto vencido deverá ser declarado e considerado para todos os fins legais, inclusive para efeito de comprovação do requisito do prequestionamento, exigido para a admissibilidade de eventual recurso especial para o STJ ou recurso extraordinário para o STF.
Sob a égide do CPC de 1973, o STJ editou a súmula 320, a qual afirmava que: “A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”. Nesse sentido, decidiu o Tribunal da Cidadania (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 724776 – SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 10/03/2016), antes da entrada em vigor do NCPC:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 320 DO STJ E 282 E 356 DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Compulsando os autos, verifica-se que não houve manifestação do colendo Tribunal de origem acerca da matéria constante dos artigos 21, §§ 1º e 2º, 27, VI, e 49, § 1º, da Lei 5.250/67; 20 e 188, I, do Código Civil. Além disso, o recorrente não opôs embargos declaratórios na origem com o intuito de provocar o pronunciamento da instância ordinária sobre o aludido tema. Ausente o prequestionamento, incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. A jurisprudência desta egrégia Corte, que se orienta no sentido de considerar que "A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento", conforme estabelece a Súmula 320/STJ (CORTE ESPECIAL, julgado em 5/10/2005, DJ de 18/10/2005, p. 103).
3. Agravo regimental não provido.
No entanto, o referido verbete sumular encontra-se superado pelo art. 941, § 3º, do NCPC. Igual conclusão foi consolidada no enunciado n. 200 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, o qual afirma que: “Fica superado o enunciado 320 da súmula do STJ (“A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”) ”.
Por fim, é oportuno fazer alusão ao entendimento de Cássio Scarpinella Bueno (2015, p. 588) a respeito da impossibilidade de regulação do instituto constitucional do prequestionamento, por meio da legislação processual. O eminente processualista faz a seguinte ressalva:
Há um senão que merece ser evidenciado na solução encontrada pelo novo CPC: é que o chamado “prequestionamento” não é passível de regulamentação legal porque se trata de tema de índole constitucional, correspondendo ao que os incisos III do arts. 102 e 105 da CF denominam “causa decidida”. O que pode ocorrer – e neste sentido o novel dispositivo legal pode ser útil, embora em detrimento da referida Súmula do STJ – é que o conteúdo do voto vencido auxilie a identificar o que foi e o que não foi objeto de decisão ou, como a prática forense consagra, o que foi, ou não, prequestionado.