1.Introdução
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU assenta que os requisitos de habilitação dos licitantes, elencados nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, devem ser interpretados restritivamente[1].
Com esse posicionamento, busca-se obstar limitações à ampla competitividade e à isonomia, zelo esse que encontra amparo nos seguintes dispositivos:
- art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, que firma que a licitação pública somente permitirá “as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”;
- art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, que veda “a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação”;
- art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993, que obsta ao agente público:
[...] admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato [...].
Na linha desse raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça deliberou que “o interesse público reclama o maior número possível de concorrentes, configurando ilegalidade a exigência desfiliada da lei básica de regência e com interpretação de cláusulas editalícias impondo condição excessiva para a habilitação”[2].
2.A demanda de declaração do fabricante,[3] carta de solidariedade[4] ou credenciamento como condição de habilitação do licitante
Com lastro nas considerações acima expostas, o TCU entende que, em regra, a Administração Pública não pode demandar a declaração de fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento como condição de habilitação do licitante[5].
A Corte ainda pondera que esse tipo de exigência confere ao fabricante o poder de decidir quais fornecedores poderiam participar do certame, tornando ainda mais tangível a restrição à ampla competitividade e a ofensa ao princípio da isonomia, em consequente redução à possibilidade de seleção da proposta mais vantajosa[6].
A Corte de Contas pondera, ainda, que a declaração do fabricante apresentada pelo licitante não impede que a contratada utilize produtos remanufaturados ou não licenciados no curso da execução contratual.
Em alguns julgados, analisa-se a questão sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor – CDC. O raciocínio utilizado é o seguinte: ao contratar bens e serviços como destinatária final, a Administração caracteriza-se como consumidora, beneficiando-se das proteções inerentes ao CDC. Esse Diploma, por sua vez, dita que o fornecedor e o fabricante são solidariamente responsáveis pelos produtos que disponibilizam. Desnecessária, portanto, a apresentação de carta de solidariedade, haja vista que a responsabilidade solidária já é imposta por força de Lei[7].
Outrossim, o Supremo Tribunal Federal – STF, em ação direta de inconstitucionalidade, deferiu medida cautelar para suspender a eficácia de dispositivo de portaria ministerial que ordenava o credenciamento dos licitantes em determinados certames. Veja-se excerto do Informativo do STF:
O Tribunal deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia do § 3º do art. 5º da Portaria 2.814/98, do Ministério da Saúde, que exige que, nas compras e licitações públicas de medicamentos, realizadas pelos serviços próprios, e conveniados pelo SUS, as empresas distribuidoras apresentem declaração do seu credenciamento como distribuidora junto à empresa detentora do registro dos produtos, bem como termo de responsabilidade emitido pela distribuidora, garantindo a entrega dos mesmos em prazo e quantidade estabelecidos na licitação. [...] Em seguida, entendeu-se que as exigências constantes do dispositivo analisado, em princípio, limitariam a concorrência no certame, configurando verdadeiro aditamento da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), em dissonância com o previsto no art. 37, XXI, da CF.[8]
2.1.Do Acórdão nº 1.805/2015 – Plenário.
Para ilustrar a questão, passa-se a expor caso concreto fiscalizado pelo TCU.[9]
Analisava-se pregão cujo objeto era a prestação de serviços de impressão e reprografia corporativa, englobando fornecimento de equipamentos, instalação e configuração, serviços de manutenção, peças de reposição e materiais de consumo.
Questionou-se se a legalidade de exigência, como requisito de habilitação, de documento do fabricante declarando que o licitante poderia comercializar os equipamentos licitados, fornecer peças e insumos, além de prestar assistência técnica.
Os gestores alegaram que a referida regra objetivava garantir a padronização e qualidade dos produtos, evitando-se que a Administração se deparasse com bens falsificados, recondicionados ou remanufaturados. Argumentaram, ainda, que o documento demonstraria que a contratada teria condições de prestar assistência técnica, e que os insumos e suprimentos seriam da mesma marca das impressoras.
O TCU, entretanto, considerou que a determinação implicou cerceamento à ampla competitividade, determinando a anulação do pregão. Nada obstante, os gestores não foram penalizados diante da ausência de indícios de má-fé ou de direcionamento do certame, inclusive porque três empresas participaram[10].
3.A demanda de declaração do fabricante,[11] carta de solidariedade[12] ou credenciamento somente da empresa vencedora do certame
Em interpretação teleológica, o TCU também considera impossível vindicar os documentos em questão, ainda que demandados apenas da empresa vencedora do certame.
Assevera a Corte de Contas que transmudar o momento de exigência do documento não descaracteriza a ofensa à isonomia, à ampla competitividade e à seleção da proposta mais vantajosa[13].
4.Possibilidade de demandar declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento
O instrumento convocatório, todavia, pode prever pontuação técnica diferenciada ao licitante que apresentar carta de solidariedade em licitações do tipo “técnica e preço”.
Atente-se que não se trata de requisito de habilitação, mas de critério de qualidade para fins de pontuação em licitações do tipo “técnica e preço”.[14]
Esse procedimento é relativamente comum em licitações de bens e serviços de informática, com base no art. 10 do Decreto[15] nº 7.174, de 12 de maio de 2010.
Ainda nessa seara, é interessante registrar que o TCU julgou possível exigência editalícia de fornecimento de cartuchos originais ou certificados pelo fabricante, já que as impressoras próprias da Administração perderiam a garantia caso não fossem supridas com cartuchos da marca específica do fabricante. Considerou-se a justificativa técnica apta a demonstrar a imprescindibilidade da demanda[16].
4.1.Do princípio da motivação
Nesses casos, a Administração deve observar o princípio da motivação, nos termos dos arts. 2º e 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e em especial, do art. 113 da Lei nº 8.666/1993. As vantagens da documentação em comento devem ser esclarecidas de forma técnica nos autos do processo licitatório, de maneira explícita, clara e congruente.
Dessa forma, o gestor público se resguarda de eventuais questionamentos dos órgãos de controle.
5.Em outros casos, como proceder para garantir a qualidade do serviço ou produto?
Para garantir a qualidade do serviço ou do produto em casos cuja licitação não seja do tipo “técnica e preço”, o TCU registra que a Administração pode, por exemplo:
- fixar prazos para o reestabelecimento do serviço em caso de avarias, que, se forem descumpridos, acarretariam multas à empresa contratada;
- especificar o objeto licitado de forma precisa e clara;
- incluir cláusula editalícia obstando o fornecimento de produtos remanufaturados, recondicionados ou recarregados, caso seja demonstrado o prejuízo em sua utilização[17];
- impor apresentação de atestados de capacidade técnica, nos termos do art. 30, inc. II, em harmonia com o disposto no art. 30, § 1º, inc. I, ambos da Lei nº 8.666/1993; e
- determinar, no edital, a prestação de garantia para a execução contratual, de acordo com o art. 56 da Lei nº 8.666/1993.
A observância a essas sugestões permite contratar com qualidade, ao tempo em que o gestor se resguarda de questionamentos do controle externo.
Notas
[1] Acórdãos do TCU nº 1.405/2006 e nº 354/2008 — ambos do Plenário; Acórdão nº 949/2008 — 2ª Câmara; e Acórdão nº 566/2006 — Plenário.
[2] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS nº 7814/DF — 1ª Seção. Relator: ministro Francisco Falcão. Brasília, 28 e agosto de 2002. Diário da Justiça Eletrônico [do] Superior Tribunal de Justiça, 21 out. 2002, p. 267.
[3] Conforme consta do Acórdão nº 1.805/2015 – Plenário, trata-se de “declaração do fabricante dos equipamentos ofertados que comprovem expressamente que a licitante pode comercializar tais produtos, fornecer peças e insumos e prestar assistência técnica para aqueles equipamentos”.
[4] Trata-se do documento firmado pelo fornecedor e pelo fabricante com o intuito de estabelecer responsabilidade recíproca sobre o bem a ser fornecido.
[5] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 008.137/2015-3. Acórdão nº 1.805/2015 — Plenário. Relator: ministro-substituto Weder de Oliveira. Brasília, 22 de julho de 2015. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 01 jul. 2016. Nesse sentido: Decisão nº 486/2000 e acórdãos nos 808/2003, 423/2007, 1.729/2008 e 2.056/2008, do Plenário.
[6] O posicionamento atual reflete evolução do entendimento do TCU. Mediante a Decisão nº 735/1997 – Plenário, o TCU deliberou pela legalidade da exigência de apresentação de declaração de solidariedade do fabricante pelos licitantes, por não configurar restrição à competitividade, além de reduzir o risco de incapacidade técnica do contratado: “9. Quanto ao fato de saber se a declaração de solidariedade é documento técnico ou de proposta comercial, entendemos que poderia ficar indistintamente em qualquer dos envelopes, não se constituindo em óbice ao bom andamento do certame, podendo a Administração, nos limites de seu poder discricionário, fixar-lhe momento de apresentação. 10. Ademais, não se pode ter tal exigência como restritiva à participação no certame licitatório, e, nesse sentido esta Casa assim já se manifestou, conforme podemos observar no Voto do Exmº Sr. Ministro-Relator Fernando Gonçalves, que norteou a Decisão nº 217/97 - Plenário (in Ata nº 15, de 30/04/97): 'Parece não restar dúvidas quanto à conveniência de a Administração impor requisitos mínimos para melhor selecionar dentre possíveis interessados em com ela contratar. Ainda que seja de todo impossível à Administração evitar o risco de o contratado vir a se revelar incapaz tecnicamente de executar a prestação devida, o estabelecimento de certas exigências, permite, inegavelmente, a redução desse risco”. Verifica-se, então, a evolução de entendimento do TCU, que atualmente só permite essa espécie de demanda nas licitações do tipo “técnica e preço” como fator de pontuação.
[7] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº 016.501/2003-0. Acórdão nº 1.670/2003-Plenário. Relator: ministro Lincoln Magalhães da Rocha. Disponível em: <https://contas.tcu.gov.br/>. Acesso em: 01 jul. 2016. O TCU baliza seu entendimento na análise conjunta dos arts. 2º, 3º e 18 do Código de Defesa do Consumidor e dos arts. 15, III e 54 da Lei nº 8.666/1993.
[8] STF. Pleno. ADI 4105 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 17.3.2010. Informativo STF nº 579. O mesmo assunto foi analisado pelo TCU por meio do Acórdão 1.350/2010, 1ª Câmara, rel. Min. Weder de Oliveira.
[9] Processo TC nº 008.137/2015-3. Acórdão nº 1805/2015 — Plenário. Relator: Ministro-Substituto Weder de Oliveira. Julgado em: 22.07.2015.
[10] Processo TC nº 008.137/2015-3. Acórdão nº 1805/2015 — Plenário. Relator: Ministro-Substituto Weder de Oliveira. Julgado em: 22.07.2015.
[11] Conforme consta do Acórdão nº 1.805/2015 – Plenário, trata-se de “declaração do fabricante dos equipamentos ofertados que comprovem expressamente que a licitante pode comercializar tais produtos, fornecer peças e insumos e prestar assistência técnica para aqueles equipamentos”.
[12] Trata-se do documento firmado pelo fornecedor e pelo fabricante com o intuito de estabelecer responsabilidade recíproca sobre o bem a ser fornecido.
[13] Acórdãos do TCU nos 423/2007 e 847/2012, ambos do Plenário.
[14] Acórdãos do TCU nos 1.670/2003 e 1.729/2008, ambos do Plenário.
[15] BRASIL. Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010. Regulamenta a contratação de bens e serviços de informática e automação pela administração pública federal, direta ou indireta, pelas fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público e pelas demais organizações sob o controle direto ou indireto da União. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 maio 2010. “Art. 10. No julgamento das propostas nas licitações do tipo “técnica e preço” deverão ser adotados os seguintes procedimentos: I - determinação da pontuação técnica das propostas, em conformidade com os critérios e parâmetros previamente estabelecidos no ato convocatório da licitação, mediante o somatório das multiplicações das notas dadas aos seguintes fatores, pelos pesos atribuídos a cada um deles, de acordo com a sua importância relativa às finalidades do objeto da licitação, justificadamente: a) prazo de entrega; b) suporte de serviços; c) qualidade; d) padronização; e) compatibilidade; f) desempenho; e g) garantia técnica; [...]”.
[16] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº 033.923/2010-8. Acórdão nº 860/2011 – Plenário. Relator: ministro Ubiratan Aguiar. Disponível em: <portal.tcu.gov.br>. Acesso em: 01 jul. 2016.
[17] BRASIL. Tribunal Contas União. Processo nº 009.485/2007-8. Acórdão nº 1.033/2007 – Plenário. Relator: ministro Augusto Nardes. Disponível em: <http://portal.tcu.gov.br/>. Acesso em: 01 jul. 2016.