Seguramente a análise de amostra ou protótipos do objeto que a administração intenciona adquirir é medida que contribui significativamente para o aperfeiçoamento do processo de seleção da proposta mais vantajosa, apanágio das licitações segundo o ordenamento jurídico.
Com efeito, ao tempo que o legislador previu, ainda que indiretamente, a possibilidade de tal instituto na Lei de Licitações1, a modalidade pregão estava longe de ser concebida e, certamente, naquela oportunidade, a exigência e análise de amostras se revestia de características singulares que mais tarde se mostraram conflitantes com a “sexta modalidade”, instituída pela Lei nº 10.520/05.
O pregão, particularmente em sua forma eletrônica, tem como um dos fatores principiológicos a celeridade, prevista no caput do art. 4º do Decreto nº 3.555/2000, ato que, a priori, não se coaduna com o lapso temporal que a remessa e análise de amostras exigem.
Nesse diapasão, nosso propósito é sopesar as circunstâncias nas quais a administração pode e deve exigir amostras dos licitantes em sede de pregão eletrônico, ou seja, nas situações que o objeto da licitação é definido como bem comum.
1. Bem comum
Uma vez que, na redação da Lei do Pregão, bem comum é aquele “cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado” (art. 2º), esse conceito nos leva a analisar ponderações no sentido de que, segundo esse aspecto, não se admitiria a exigência de amostra em razão de que a própria especificação do objeto seria medida suficiente para que os fornecedores entendessem o que deseja a administração e o contratante avaliasse as propostas recebidas documentalmente.
Ocorre que, nesse ponto, a prática não se alinha com o que almeja a Lei. Efetivamente, em algumas situações, o atendimento às particularidades constantes na descrição e nas especificações do objeto estabelecidas pelo órgão promotor do certame são prometidas pelos fornecedores, por meio da proposta comercial. Entretanto, na etapa de recebimento dos produtos, não é raro verificar que nem todas as condicionantes avençadas estão sendo atendidas, causando entraves que seriam evitados caso tivesse a administração lançado mão do recurso da análise de amostras e recusado as propostas em desacordo.
Importa ressaltar que nem sempre é proposital esse procedimento por parte do licitante, que geralmente não se depara com descrições dos objetos claras o suficiente de modo a não deixar margem para interpretações equivocadas. Mesmo no Sistema Integrado de Administração e Serviços Gerais – SIASG, plataforma eletrônica na qual são levadas a efeito os certames de que estamos tratando, a descrição dos itens constantes do Catálogo de Material (Cat Mat), em boa medida, são limitados à características gerais e, portanto, insuficientes à perfeita identificação do bem licitado.
A problemática da descrição do objeto, aliás, constitui verdadeiro anátema no âmbito da administração, tal é a dificuldade de se encontrar uma fórmula capaz de atender o propósito pretendido e não incorrer na restrição injustificada da competição. Nesse contexto, a confirmação do objeto contratado por meio de amostra, sem dúvida, é medida bastante eficiente2.
Outra consideração merecedora de reflexão encontramos na doutrina. A redação da Lei nº 10.520/05 referente à suficiência conceitual de bem comum não encontra unanimidade entre os administrativistas, entre eles Justen Filho (2009, p. 36), que questiona a conceituação legislativa em relação aos bens comuns, classificando-a como defeituosa3 e reforçando a ideia de que a classificação de um objeto como “comum” não é suficiente para assegurar que essa condição seja autoexecutável em relação às especificações que devem possuir.
2. A celeridade
A rapidez no processo de contratação é premissa básica do pregão em sua essência, segundo o Decreto nº 3.555/2000 e na qualidade de princípio deve ser perseguida pelo aplicador da lei:
Art. 4º A licitação na modalidade de pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas.
Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação. (sem grifo no original)
Entretanto, a ressalva contida no § único do art. 4º do Decreto nº 3.555/2000 é bastante elucidativa em relação ao cuidado em aplicar as normas disciplinadoras, entre elas a celeridade, desde que não contrariem ou “comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação”.
Nos parece se tratar especificamente do caso em apreço, se considerarmos a hipótese de uma contratação feita “às pressas” em nome de uma pretensa celeridade em detrimento da adoção de medida subsidiária que é destinada a se obter a segurança da contratação de que fala o aludido regulamento.
É bem verdade que, como em toda situação controversa, mesmo o TCU, a tempo pretérito, se mostrou desfavorável à sistemática da amostra em licitações na modalidade pregão. Por meio do Acórdão nº 1568/2006 – Plenário, aquela Egrégia corte deliberou ser incompatível com a agilidade que deve nortear o pregão a exigência de amostras ou protótipos dos produtos ofertados, posicionamento que não se consolidou jurisprudencialmente. Não se tem notícia a promoção de certame em uma das modalidades tradicionais motivado pela necessidade de exigir amostras.
Não se vislumbra o administrador deixar de solicitar e analisar amostras e protótipos dos produtos licitados para selecionar a proposta mais vantajosa sob o pretexto de tornar mais rápido o processo licitatório, mesmo porque o “tempo perdido” com o instituto da amostragem pode ser facilmente compensado com a simples ação da antecipação de alguns dias da sessão pública do certame.
3. O melhor preço
O pregão não impõe a renúncia à qualidade, ainda que seja uma modalidade licitatória do tipo menor preço. Nesse diapasão, é oportuno fazer uso da expressão “melhor preço”, cujo significado contextualizado encontramos em excerto do TCU (BRASIL, p.109)4:
Menor preço não é justificativa para compra de produtos de baixa qualidade. Deve a Administração, em busca do melhor preço, verificar se as propostas estão de acordo com as especificações do ato convocatório, amostras ou protótipos exigidos.
Melhor preço não é tipo de licitação. É terminologia normalmente utilizada para definir o tipo menor preço conjugado com os fatores qualidade, durabilidade, funcionalidade, desempenho, dentre outros. (grifamos).
Nesse mesmo sentido, o princípio do justo preço, previsto no dispositivo já citado, indica que o que se deve buscar é o melhor menor preço, ou, em outras palavras, o menor preço dentre aqueles que cumpram às especificações pretendidas e sejam os produtos dotados da qualidade imprescindível que atenda a necessidade do órgão promotor do certame.
“Isso significa que o pregão é necessariamente orientado a selecionar a melhor proposta”, ensina Justen Filho (2009, p.10), “o que envolve uma avaliação de qualidade mínima do objeto. Lembre-se que as licitações de menor preço não excluem exigências de qualidade mínima. Aliás, muito pelo contrário, é inafastável que o Edital estabeleça os requisitos de qualidade mínima, sob pena de nulidade insanável”.
Para tal mister, além da previsão editalícia, a exigência de amostra é instrumento que auxilia sobremaneira o descarte das propostas em desacordo com o propósito da administração e demais consequências das compras atabalhoadas.
4. O dever de diligenciar
Outro ponto que deve ser considerado, com a devida vênia, é entendimento pertencente ao ordenamento jurídico relativo ao dever de diligenciar.
O § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93 estabelece que “é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”.
Embora possamos perceber que o dispositivo dá margem ao aspecto facultativo de diligenciar ou não, importa esclarecer que é uma discricionalidade aparente. Para propugnar o que aqui se defende, é apropriado nos valermos de Cardoso (2008):
Essa norma (§ 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93), apesar de ter sido prescrito ser “facultada” à Administração a promoção de diligências para sanar dúvidas atinentes à documentação, deve ser interpretada no sentido de atribuição de um dever jurídico de assim proceder quando se verificar a hipótese contemplada pela Lei.
Afinal, em virtude do princípio da legalidade, a Administração não tem a “faculdade” para agir. Tem, na realidade, o dever jurídico de atingir a finalidade normativa pré-determinada.
Assim esclarecido, é oportuno questionar o que é o ato de exigir amostras ou protótipos do produto ofertado senão uma diligência material e objetiva? É evidente que se trata da mesma providência. Trata-se do mesmo dever jurídico.
E diga-se de passagem, que sob a ótica da isonomia, pedra angular nas compras governamentais, a amostra pode ser elevada à condição de direito do licitante, ao passo que terá sua proposta analisada de forma ampla e juridicamente segura.
5. A previsão editalícia e a análise objetiva
Na esteira de tudo que já foi exposto, é forçoso que estabeleçamos algumas condicionantes para a efetividade e legalidade do ato da amostragem, cuja aplicação envolve uma atividade de ponderação de acordo com cada caso. Senão vejamos:
- a exigência da amostra deve estar prevista no instrumento convocatório, bem como estabelecidas as condições e critérios de julgamento e possibilidade de acompanhamento por parte dos interessados5;
- o julgamento das amostras não poderá se basear em critérios subjetivos e, se possível, lastrada por laudo técnico6;
- poderão ser exigidos apenas na fase de julgamento das propostas e não como condição de habilitação7;
- deve ser estabelecido prazo razoável para a apresentação das amostras e protótipos, em nome do princípio da isonomia, tendo em vista as diferentes distâncias dos licitantes, inclusive daqueles situados em outros estados da Federação8;
- somente pode exigir-se amostra de licitante classificado provisoriamente em 1º lugar na disputa9;
- pode-se estabelecer como critério (objetivo) o atendimento a características gerais e específicas, bem como a verificação das condições de embalagem e rotulagem10;
- comprovação de atendimento relativo à normas certificadoras exigidas por lei (ANVISA, INMETRO, IBAMA, etc)11;
- verificação de especificações estabelecidas no ato convocatório, em especial no que diz respeito à qualidade, durabilidade, resistência, ergonomia, desempenho e funcionalidades dos produtos; e
- uma vez testada e aprovada a amostra, sempre que possível, deve ser ela guardada pela administração para confronto de sua qualidade com a dos produtos que vierem a ser entregues12.
6. Efeitos secundários da exigência da amostragem
Além de todas as consequências decorrentes da exigência de amostra ou protótipos de produtos, o que em apertada síntese se resume na oportunidade que tem a administração de comparar o produto (in loco), a descrição formulada pelo licitante e as especificações previstas no ato convocatório, há outras consequências que, mesmo não sendo o propósito da administração, acabam ocorrendo em seu favor.
Uma delas decorre do atraso ou da não remessa da amostra, fato que oportuniza a desclassificação da empresa “aventureira”, que não acompanha todas as fases do pregão, participa de vários certames ao mesmo tempo sem analisar apropriadamente o objeto licitado, que “mergulha no preço” na faina de superar os concorrentes a todo custo e que, via de regra, causa grandes problemas durante a execução do contrato: atrasam ou deixam de fazer a entrega, alegam que não foram notificadas sobre a emissão de nota de empenho, requerem reajuste ou revisão de preços pouco tempo depois da assinatura do instrumento contratual, obrigam a instauração de processos administrativos para aplicação se sanções por descumprimento contratual, etc.
Outra consequência, igualmente favorável à administração e que poupa tempo e aborrecimento, é a desistência sumária do fornecedor que tem ciência que o produto que está intencionando “empurrar” não atende às condições estabelecidas e que, por ser de qualidade inferior, consegue se classificar provisoriamente vencedor porque ofertou lance abaixo dos demais licitantes e sabe que terá sua proposta recusada assim que sua amostra for analisada .
Assim como pode também ser considerado que o gestor, ao lidar, testar e manusear determinado produto, poderá, na impossibilidade de recusá-lo, optar por cancelar o item na aceitação motivado pelo vício insanável na origem processual (erro na descrição do objeto), considerando-o inservível, ao passo que adquire conhecimento de causa para elaborar requisitos que melhor atendam a administração numa licitação futura.
CONCLUSÃO
Um dos temas polêmicos, em licitação, é a possibilidade de ser exigida, ou não, amostra do produto. Com frequência, apontam os menos atentos a existência de acórdãos controvertidos sobre o assunto, nos Tribunais de Contas.
A controvérsia se esgota com o exame detido dos julgados, evidenciando a possibilidade da adoção dessa sistemática, quando for observado o seguinte:
a) A descrição do produto, bem como dos critérios que serão auferidos na amostra, não pode ser subjetiva, isto é, não contrastável pelo senso comum mediano;
b) A amostra do produto não pode ser exigida como condição de habilitação do licitante, pois nessa fase são aferidas, em princípio as condições do licitante e não do objeto que oferece;
A exigência da amostra encontra arrimo jurídico na primeira parte do art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993, quando determina que a Comissão de Licitação deverá, na fase de julgamento da proposta, “verificar a conformidade de cada proposta com os requisitos estabelecidos no edital”. Esse é o momento jurídico mais adequado para a Comissão verificar se o produto que o agente pretende oferecer é efetivamente o pretendido pela Administração. No caso do pregão, a apresentação da amostra ocorrerá com fundamento no art. 4º, inc. XV, da Lei nº 10.520/2002. (JACOBY, 2015, p.138).
O adágio que alerta que “a pressa é inimiga da perfeição”, se mostra bastante aplicável à possibilidade de verificar as propostas dos licitantes por meio de amostras durante os pregões eletrônicos.
Com efeito, perseguir a perfeição seria uma enorme utopia, bem sabemos, em razão da complexidade própria das licitações. Contudo, é possível que possamos nos cercar de alguns cuidados, mesmo que causemos algum prejuízo a uma pretensa celeridade, para diminuir a margem de erro. Celeridade esta, insta enfatizar, que é tão norma disciplinadora quanto a segurança da contratação, que poderá ser integralmente preservada caso seja aplicado planejamento eficaz, evitando-se a promoção de certames às pressas por falta de previsão.
Existe até um certo conformismo de muitos que acreditam que, irremediavelmente, as compras públicas são de má qualidade. Canetas que não escrevem; tintas que não pintam; equipamentos que não cumprem especificações de qualidade e segurança; produtos que contrariam regras de embalagem e rotulagem; mobiliário que com pouco uso já se quebra, e por aí vai. Ledo engano do agente público despreparado. Adquirir um produto que não atende à finalidade a que se destina é ato de gestão antieconômica e, invariavelmente, causa dano ao erário. Quem compra mal, compra duas vezes.
Isso não significa que a exigência de amostras é a panaceia de todos os males nem que devem ser exigidas em qualquer situação.
Seria inoportuno e inconveniente, exigir amostra de produtos cujas marcas são conhecidas no mercado e estamos acostumados ao uso, ou aqueles que o envio é oneroso (em função das dimensões e peso), ou ainda os que possam ser verificados por meio de folders ou catálogos nos quais constem as informações técnicas e demais características do produto (geralmente materiais permanentes).
Noutros casos, e atendidos os princípio da isonomia, publicidade, julgamento objetivo e vinculação ao instrumento convocatório, a exigência de amostra não é só prerrogativa afeta à condição de contratante. Constitui dever de diligenciar. De utilizar essa valiosa ferramenta que não só é admitida como muito bem vista pelo ordenamento jurídico.