Notória é a dificuldade dos operadores do direito em aplicar as tutelas de urgência, confundindo e utilizando, na prática, uma por outra. Neste jaez, a presente tese vem contribuir para a redução das dúvidas nesta seara jurídica de importância pacífica, afirmando a importância da efetividade da prestação jurisdicional e a busca incessante pela ordem jurídica justa.
O princípio da proteção judiciária assegura a obtenção do provimento jurisdicional efetivo, adequado e tempestivo, garantia de cidadania ao povo brasileiro. E é isto que se busca na correta utilização da tutela emergencial, entendida como instrumento de combate à morosidade processual.
Analisar o fenômeno jurídico-processual instaurado pela Lei 10.444/2002 trará benefícios palpáveis aos jurisdicionados, eis que o prejuízo pela incorreta proposição de uma medida antecipatória em desfavor de uma cautelar, não mais será motivo para o indeferimento do pleito e a conseqüente inflação temporal no curso processual.
Compreendido o processo como instrumento de realização do direito, a apreciação dos institutos é essencial, viabilizando o real acesso à justiça. Neste diapasão pode-se entender que as tutelas emergenciais devem permanecer intactas em seu âmago, porém a forma de propositura foi transformada, traduzindo o intento constitucional e a nova tendência civilista de valorização do princípio da operacionalidade.
1. Considerações Iniciais
O bom funcionamento da Justiça é de interesse público difuso, eis que afeta os cidadãos em sua totalidade. Em razão disto, o Poder Judiciário deve ser dinâmico e ágil porque através destas características constrói-se uma sociedade justa e igualitária, protegendo a democracia e o Estado de Direito.
A rigor das considerações tecidas torna-se indissolúvel a idéia de responsabilidade social do Judiciário, que somente é efetiva quando há uma estrutura capaz de minimizar a morosidade da prestação jurisdicional. Isto é construído pelo próprio povo, titular do poder, porque dele o emana, através de dois instrumentos: voto popular e exercício da cidadania. Nesse contexto que devemos entender o processo democrático, no sentido de democracia direta é representado pela faculdade de participação no poder como direito da cidadania (arts. 1º, parágrafo único, e 14, da Constituição Federal).
BULOS (2000, p. 136) entende que a real participação popular ocorreu na formulação dos princípios constitucionais processuais, cláusulas pétreas imunes aos ataques do legislador infraconstitucional no tocante à supressão, podendo apenas sofrer alterações para ampliar direitos, porque foram instituídas pelo próprio povo, através do legislador originário. No mesmo sentido IHERING (1955, p. 33) que entende não haver exercício de direito sem a consciência do direito; não há cidadão se ignora a sua cidadania.
Para o combate da morosidade é necessário identificar as principais causas, para atacá-las e dirimir o problema. Os principais aspectos da morosidade são muitos, porém destacaremos alguns, tais como: a hiper-estrutura do Judiciário que inviabiliza a proximidade dos jurisdicionados e veda o real controle do órgão de cúpula, sendo urgente uma reengenharia; a inadequação das normas processuais, a saber do excessivo número de recursos para satisfazer o formalismo exacerbado processual, sendo recomendável uma reformulação da seara recursal; a massificação da justiça ou abarrotamento numérico de processos em todas as instâncias, em razão do número excessivo de recursos; os prazos impróprios aos serventuários e juízes e, os prazos duplicados ou quadruplicados concedidos aos defensores do erário público.
Desta situação emerge a busca de meios para agilização do processo, repelindo as causas da mora processual. Estes meios são as tutelas emergenciais ou de urgência, instrumento que se socorre o cidadão quando sente a ameaça de dano iminente.
Muitos processualistas modernos entendem que o sistema processual brasileiro passa por uma profunda reformulação, marcada por várias reformas pontuais, realizadas paulatinamente, mas que conjuntamente representam uma substancial modificação no modo de pensar o processo civil, pautando-o pelo ideal de incremento da participação do Judiciário na sociedade, o que se traduz no âmbito processual pela maior atividade do magistrado, concedendo-lhe mais poderes com a finalidade de retirá-lo da posição de mero observador da lide, para transformá-lo no verdadeiro apaziguador social.
COUTURE (1995, p. 65) afirma que no direito processual civil moderno o decisum nunca é ato isolado do juiz, estando sua essência na dialética entre os interessados, visando partilhar o poder de dirimir o conflito. Essa posição nos parece sólida, mormente em razão das últimas mini-reformas no Código de Processo Civil Brasileiro.
2. As Tutelas de Urgência: Satisfativas e Acautelatórias
Do direito romano adveio o processo cautelar, defendido pela maioria da doutrina como processo autônomo, por ter características e autos próprios, além de outras peculiares afins. Admitido como instrumento preventivo, até mesmo na exposição de motivos do nosso código processual, o processo cautelar é meio de remediar possíveis prejuízos em razão do fator temporal que o processo de conhecimento guarda em seu âmago, por ter como fundamento a cognição exauriente, obtida pela dilação probatória e exercício pleno do contraditório e da ampla defesa.
O procedimento cautelar tem função preventiva, tendo como objetivo jurídico específico garantir o resultado útil do processo cognitivo, de modo que não influi na decisão de mérito final da lide, que ocorre no processo principal.
A principal característica das tutelas acautelatórias é a instrumentalidade, ou seja, a obrigatória referência a um processo principal e dele dependente diretamente, porque é processo acessório, não subsistindo de maneira solitária.
A doutrina majoritária acata a cautelar como uma ação autônoma, porque tem pressupostos e deve respeito a todos os ditames processuais. Em sentido inverso a antecipação da tutela é um incidente processual, que se resolve por decisão interlocutória da qual cabe agravo. Os pressupostos da cautelar são o fumus boni juris e o periculum in mora, fumaça do bom direito e perigo de dano pela demora na solução do litígio, respectivamente.
A natureza da cautelar deve ser diversa da tutela pretendida no processo principal, assim como o objeto pretendido, para que não haja confusão com a antecipação de tutela. E, a tutela antecipada é satisfativa, ou seja, realiza de imediato a pretensão resistida, indo além da medida cautelar porque não se limita a assegurar a viabilidade de realização do direito.
A tutela antecipada guarda alguns pontos de semelhança com a cautelar. Em razão da provisoriedade e do fato de ambas fundarem-se na cognição sumária, além da semelhança de pressupostos (fumus boni juris e periculum in mora), a tutela antecipada foi e ainda é muito confundida com a tutela cautelar, o que originou uma certa celeuma sobre as hipóteses de cabimento, ainda mais porque ambas tem a finalidade de contornar a falta de efetividade jurisdicional.
A medida antecipatória exige a probabilidade quase inatacável de existência do direito pleiteado, exigindo amplo grau de verossimilhança ou de certeza. O juízo deve estar convicto de que a medida antecipatória deferida é conversível para não prejudicar uma das partes. Ainda pode ser deferida quando ficar configurado abuso do direito de defesa ou intenção protelatória, independentemente do perigo da demora na solução da lide. Pelo seu caráter satisfativo é concedida apenas a requerimento da parte, em contraposição à medida cautelar que pode ser concedida de ofício ou a requerimento da parte interessada.
A antecipação da tutela tem a mesma natureza e o objeto da decisão definitiva, podendo incidir no todo ou em parte incontroversa da demanda (alteração da lei 10.444/2002).
Tanto a tutela antecipada quanto a medida cautelar são meios de agilização do processo. BAUR (1985, p. 18) entende que procuram no procedimento da medida cautelar uma decisão rápida, já que, com razão, lhes cabe argüir que um processo ordinário demasiadamente moroso pode levar à periclitação e, até mesmo, ao aniquilamento de sua posição jurídica. Esta compreensão da medida cautelar parece encontrar o cerne de sua criação e seu objetivo na seara jurídica brasileira.
A negativa da prestação jurisdicional adequada pode também ser encontrada na decisão de mérito tardia e, portanto ineficaz. No dizer dos populares o cidadão "ganha, mas não leva", é esta a situação fática que precisa a todo custo ser evitada, porque é forma de aviltamento do Poder Judiciário, levando-o à descrença popular e conseqüente secundarização axiológica na esfera dos três poderes.
3. Fungibilidade Admitida no § 7º art. 273 do CPC no direito processual moderno
É princípio do Estado Democrático de Direito, instituído pela Carta Magna de 1988, o direito e garantia de ter assegurado a análise do Judiciário a toda lesão ou ameaça a direito, evidenciado pelo princípio da segurança judiciária que implica na promoção da prestação jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva.
O legislador deve então empreender formas processuais para garantir a efetiva dinamização dos princípios elencados explícita e implicitamente, promovendo instrumentos processuais próprios para tanto. Essas formas processuais seriam, por via reflexa, as tutelas de urgência.
SILVA (1993, p. 336) nos fornece a significação jurídica de fungibilidade como a substituição de uma coisa por outra. A fungibilidade é a possibilidade de conhecer de um instrumento jurídico proposto erradamente tal qual fosse o adequado, advindo de permissão legal expressa. Em nosso direito processual, antes da reforma oriunda da Lei 10.444/2002, nunca houve previsão de fungibilidade entre as ações. Havia previsões específicas como nas ações possessórias e nos recursos em geral. Por conseguinte, é inovador esse aspecto da reforma que instituiu o § 7º no art. 273 do Código de Processo Civil.
A fungibilidade é um princípio processual implícito, decorre do princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, como pode ser observado na análise do art. 244 do Código de Processo Civil, in verbis: o ato só se considera nulo e sem efeito se, além de inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade. A intenção legislativa é cristalina, no sentido de pugnar pelo objetivo do ato e não pelo ato e si mesmo.
Nosso Código de Processo abraçou o sistema da legalidade das formas, como forma de garantir ao cidadão uma ordem processual evitando a confusão, a incerteza no curso processual, e é para isso que as formalidades procedimentais servem: para garantir a ordem no processo. No entanto, o apego extremista ao formalismo atenta contra a própria segurança, à medida que afronta a eficiência da prestação jurisdicional, porque ela é o âmago da ordem que se busca garantir.
Diante dessa realidade, o princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais conduz o operador do direito à lógica do sistema, à racionalidade a fim de se evitar que a finalidade do ato seja substituída pela formalidade do mesmo, o que per si é um desvio de valores. A fungibilidade então seria um desdobramento do princípio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, porque tem como objetivo manter o ato que em seu conteúdo atingiu a sua finalidade. Então, podemos concluir pela total aplicabilidade do princípio implícito da fungibilidade, desde que os requisitos sejam satisfeitos, no âmbito processual
Porém, não é o princípio da fungibilidade a panacéia para todos os erros cometidos no curso processual, não sendo prestável para corrigir proposições absurdas, nem atenuar efeitos preclusivos no processo. Por isso, há limites balizadores para a aplicação do princípio em tela como forma de coibir abusos.
O primeiro limite é a existência de dúvida objetiva acerca da tutela de urgência aplicável ao caso, e esta dúvida somente ocorre quando a doutrina ou a jurisprudência divergem sobre qual a tutela emergencial aplicável e não do mero "palpite" do jurisdicionado. A análise reserva-se a observar apenas se há reais motivos para dúvida sobre a tutela aplicável ao caso do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial, não devendo ser levado em consideração critérios subjetivos.
O segundo critério é a inocorrência de erro crasso e a tempestividade da medida, de modo a se evitar que a má-fé ocorra, prejudicando a parte de boa-fé no processo.
O terceiro critério é que a lei permita a aplicação da fungibilidade, prevendo-a e a regulando, de modo a coibir as tentativas de tumulto processual por pedidos de aplicação da fungibilidade e a proposição de recursos (agravo de instrumento) sem o menor cabimento para o caso prático.
A regra da infungibilidade prejudica apenas aos jurisdicionados que terão, através de seus procuradores, que intentar novamente o mesmo pedido, com as mesmas características e peculiaridades, apenas alterando o nomen juris do pleito. O formalismo excessivo nada advém de positivo para a prestação jurisdicional, tendo como única conseqüência, in casu, a demora na solução dos litígios.
A orientação para a fungibilidade recursal funda-se na análise, muito complexa, da possibilidade de haver erro grosseiro ou má-fé. O erro grosseiro era advindo do aplicador do direito, por desconhecimento ou descuido, a má-fé é substanciada na intenção de errar o instrumento de maneira intencional com fins espúrios, almejando tumultuar o processo ou procrastinar.
Portanto, as alterações trazidas pela Lei 10.444/2002 não devem ser entendidas, tão-somente, como mera faculdade legislativa, mas como efetivação de um direito constitucionalmente garantido, de natureza cogente. Porque satisfeitas as características é dever do magistrado aplicar a fungibilidade.
O princípio da fungibilidade já é admitido no direito processual civil brasileiro nos recursos e nas ações possessórias, sendo agora observado na hipótese consubstanciada no § 7º, art. 273 do Código de Processo Civil. Esse parágrafo redimensiona a fungibilidade, colocando-a como característica do princípio da economia processual e do devido processo legal, de forma a propiciar um efetivo avanço no âmbito processual.
FERREIRA (2003, p. 213) analisa a reforma como representação da desburocratização dos meios, extensão da instrumentalidade do processo à serviço de sua efetividade. Seria então possível entender a fungibilidade como avanço no direito processual, sobretudo na submissão aos princípios processuais, os quais pugnam pela correta prestação jurisdicional. O autor ainda pontua a fungibilidade dos meios como forma de não prejudicar o requerente em casos em que há dúvida objetiva sobre a natureza cautelar ou antecipatória do pedido.
A fungibilidade, mais que um princípio jurídico é forma de cidadania e de acesso efetivo ao Judiciário, tornando realidade o desejo do legislador originário. Definições acadêmicas são essenciais para o pleno desenvolvimento da ciência jurídica, porém o apego formalista é a desnaturação do objetivo da ciência que é, em todos os ramos, o aperfeiçoamento do ser humano, seu bem estar e por último sua felicidade.
Vejamos então o texto do § 7º do art. 273 do Código de Processo Civil, in verbis:
Art. 273. O juiz poderá a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
(...)
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
A redação do § 7º é clara e objetiva, delimitando todo o alcance da fungibilidade admitida, trazendo expressamente a obrigatoriedade de satisfazer os pressupostos da medida cautelar, ou seja fumus boni juris e periculum in mora. O texto legal deixa expressamente permitido somente a fungibilidade da tutela antecipada para tutela cautelar, porque os requisitos da tutela antecipatória ultrapassam axiologicamente os pressupostos da medida acautelatória, não trazendo prejuízo ao réu.
A aplicação de mão única é a via possível de alcance do princípio da fungibilidade, ou seja, só pode haver fungibilidade da medida antecipada para a cautelar e nunca o inverso. Porque isto prejudicaria flagrantemente o réu, porque a concessão de medida cautelar é mais simples que a antecipação de tutela em razão dos requisitos processuais mais brandos. A instauração da desigualdade processual e a ofensa à ampla defesa e ao contraditório seriam flagrantes.
Além do mais, a regra é o processo de conhecimento, sendo a tutela antecipada provimento de exceção, devendo pois o art. 273 ser interpretado restritivamente, consoante a hermenêutica jurídica leciona. O inverso seria ir de encontro ao brocardo jurídico que preconiza "quem pode o menos nunca poderá o mais", concedendo a exceção força de regra o que per si seria absurdo.
Desta sorte, não há como embasar a permanência das cautelares satisfativas porque além de existir disciplina a respeito determinando uma via a ser seguida, é sabido que não pode haver criação de novo procedimento sem a participação legislativa, consoante o Estado Democrático de Direito exige.
Ademais, quem se valeria da antecipação de tutela (com requisitos muito mais complexos e difíceis de demonstrar) podendo fazer uso da medida cautelar sem a necessidade de demonstrar os requisitos mais rígidos do sobredito dispositivo de Estatuto Processual Civil Pátrio. A única conclusão lógica e direta seria o desuso do art. 273 e sua conseqüente extirpação do ordenamento jurídico a posteriori.
Converter uma medida em outra é fazer suportar todas as exigências e condicionamentos, o que seria impossível de configuração, razão pela qual o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, não sendo admitida a fungibilidade inversa.
A este respeito parece-nos importante fornecer a posição de FERREIRA (2003, p. 218):
Conversibilidade do pedido antecipatório para cautelar: Feito o pedido de tutela antecipada, pode o magistrado entendendo como de natureza cautelar e não antecipatória, conceder o resultado almejado pelo autor sem obriga-lo ao ajuizamento de ação cautelar, o que será feito de maneira incidente no processo, em outras palavras sem a necessidade de ajuizamento e tramitação de processo cautelar. Neste caso a decisão do juiz deve se pautar nos requisitos específicos da medida cautelar (fumus boni juris e periculum in mora) e não da tutela antecipada.
O autor analisa ainda a possibilidade de conversibilidade inversa da trazida pela Lei 10.444/2002:
Conversibilidade inversa no pleito cautelar para antecipatório: é possível? É muito mais simples responder afirmativamente a esta pergunta, mas para nós na cautelar haver um pedido de natureza antecipatória e sua conversibilidade, não nos parece possível, pois a antecipação necessita encontrar-se no processo principal. Contudo, se a urgência for antagônica nada impede e pelo menos isto a teleologia do dispositivo nos parece indicar, que o juiz conceda a tutela de urgência para que o objeto não pereça, desde que presentes os requisitos para a antecipação, determinando que o autor ajuíze ação principal requerendo a tutela antecipada, para se adequar a situação. O que não parece razoável é "apenas" pelo aspecto formal expor-se o autor a graves riscos. O não cabimento está ligado às cautelares preparatórias, porque a petição inicial da ação principal ainda não é apresentada e ainda que seja obrigatória e de referência à futura ação principal e seus fundamentos, na prática se sabe que isso é extremamente genérico, que permitira toda sorte de abusos, como tentativas prévias de obtenção de tutela antecipada para a posterior apresentação da petição inicial do processo principal.
A análise do autor supra é a mais nitidamente razoável, porque apresenta alternativa aos jurisdicionados, desde que ajuízem ação principal requerendo tutela antecipada. Posição diferente poderia criar anomalias, tal qual o surgimento do "processo antecipatório", eis que se apreciaria a tutela antecipada em autos apartados, com todos os requisitos para a existência processual, tais como a autonomia e princípios próprios. Ficou evidente no posicionamento do autor sua descrença na fungibilidade inversa, porque esta é de quase impossível configuração.